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A los fines de “facilitar la terminación del conflicto armado” y el “logro de una paz estable y duradera”, se realizó en Colombia una reforma constitucional que no tiene precedentes en Latinoamérica.
Con estos objetivos, se concilió y aprobó el llamado “marco para la paz” por parte de las plenarias del Senado y Cámara de representantes el pasado 14.06.2012 (véase Gaceta del Congreso 371 de 2012). Por medio de la misma, se intenta una adecuación del marco normativo, basado fundamentalmente en la ley de justicia y paz, a partir del cual se venían tratando los diferentes Grupos Armados Organizados al Margen de la Ley (GAOML) que por vía de la desmovilización iniciaron la gestión de su reincorporación a la vida civil. Asimismo, establece unas condiciones legales básicas para el desarrollo de las conversaciones entre el Gobierno colombiano y las FARC (véase declaración presidencial) orientadas a la determinación de un acuerdo de paz.
Con ello, se da una específica orientación de la Constitución a los fines de influir procesos concretos de negociación con GAOML. A pesar de los buenos propósitos que parecen haberla impulsado, la reforma ha generado múltiples preguntas, especialmente sobre la capacidad que tiene la misma, primero, para determinar el logro de los objetivos planteados y, segundo, resolver los problemas prácticos de la justicia transicional en Colombia, orientada por la Ley 975 de 2005. En una columna anterior en abc.com, ya advertíamos algunas razones por las que el proyecto de reforma constitucional necesitaba una profunda discusión y cambios fundamentales para poder ser aprobada y recibir el apoyo de la comunidad internacional.
No se trataba solamente de la ambiciosa pretensión de transformar el sistema legal colombiano con la introducción de una justicia de transición paralela, incorporando en el ámbito de sus propósitos una enmienda de reforma sin precedentes.
Más allá de ello, llamaba la atención, especialmente en el campo de las motivaciones a la reforma, los graves errores que se desprendían de las mismas sobre la interpretación de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) acerca de la obligación de perseguir penalmente crímenes internacionales, el nivel de satisfacción que se cree darle al principio de complementariedad por medio de investigaciones no judiciales y la interacción de la reforma constitucional con otros mecanismos vigentes de desmovilización y beneficios jurídicos, con lo cual se llegaba demasiado lejos en las concesiones que de entrada y sin más, se quiere dar a los desmovilizados.
Propósitos del acto legislativo
Con la aprobación de la reforma, sin embargo, los cuestionamientos no cambian y, al contrario, el manto de dudas aumenta si se intenta analizar con cierto detenimiento los logros materiales a los que está dirigida la reforma, concretamente la posibilidad de transformar el desenlace del conflicto armado y de los procesos judiciales que intentan canalizar el tratamiento a los diferentes GAOML.
Los reparos comienzan cuando se procura comprender los propósitos prevalentes del acto legislativo, es decir, “facilitar la terminación del conflicto armado interno y el logro de la paz estable y duradera”. Por un lado, la reforma constitucional crea la impresión según la cual la terminación del conflicto y la determinación de la paz pueden ser facilitadas con cierta “normativización” de los presupuestos para la finalización del conflicto. Al parecer los ponentes de la reforma constitucional han querido aludir con dicha formulación a la idea de “romper el círculo vicioso del recurso a la violencia y asegurar la no repetición de violaciones a los DD.HH.” (véase exposición de motivos en Gaceta del Congreso 287 de 2012, pp. 1-2).
En una u otra formulación, esta consideración da pie a múltiples interpretaciones sin definir con claridad el alcance concreto y real, mas no el deseado o simbólico, del nuevo marco constitucional.
Ahora bien, vale la pena recordar que la más temprana conclusión de un conflicto armado ocurre con el cese de hostilidades. Esto se deriva del Art. 3 (b) primera parte de la frase del Protocolo Adicional I a las Convenciones de Ginebra, según la cual la aplicación de los Convenios y del Protocolo “cesará, en el territorio de las Partes en conflicto, al término general de las operaciones militares y, en el caso de territorios ocupados, al término de la ocupación”.
Sin embargo, se deduce de la segunda parte de la frase y la frase 2 de la misma norma que el Derecho Internacional Humanitario (DIH) sigue siendo aplicable mientras, aún haya circunstancias que necesiten de regulación, de modo tal que un conflicto en general termina recién con el restablecimiento de la situación (pacífica) anterior.
Por cierto, esta terminación puede ser vía facti, es decir, con la mera cesación de hostilidades más allá de una conclusión general de paz o, en el caso de un conflicto no internacional, un “acuerdo de paz”. Es también cierto, que este criterio material necesita en los respectivos casos una concretización, pero en el fondo es acertado, como se demuestra en conflictos actuales como los de Afganistán e Irak: en tanto que a falta de un tratado de paz, deben contemplarse los resurgimientos de combates como un nuevo conflicto o un reinicio del mismo.
El momento de terminación es de especial importancia, por un lado, para la interpretación de los propósitos prevalentes de la reforma constitucional, pues deja claro que el primer objetivo (facilitar la terminación del conflicto armado) debe suponer por lo menos el cese de hostilidades en un sentido material, es decir, cuando todas las condiciones nocivas provocadas por el conflicto armado se inviertan.
El umbral formal para la aplicación de los instrumentos de justicia transicional (acuerdo de paz), exigido en el informe de conciliación de la reforma constitucional (véase Gaceta del Congreso 371 de 2012 p. 1), en los términos del DIH, no supone la terminación del conflicto, ni constituye una plataforma real para la consolidación de espacios “posconflictuales”.
Por otro lado, si de lo que debería tratarse es la terminación del conflicto, es decir, el cese real de hostilidades, más que de un acuerdo formal de paz, no se concibe ninguna coherencia en la formulación del “logro de la paz” como objetivo de la reforma.
Solo se trata de dos fenómenos que no tienen una correspondencia inmediata, con la lógica de causa-efecto, especialmente porque en el contexto del conflicto colombiano la violencia es un recurso fundamental para intervenir la gestión del control social por parte de múltiples actores sociales.
Lo nuevo de la reforma
El acto legislativo propone la incorporación de instrumentos de justicia transicional de carácter judicial y extrajudicial, los cuales se suman a una gama de instrumentos o procesos legales que han venido buscando el tratamiento de GAOML y la determinación de verdad, justicia y reparación a las víctimas del conflicto armado colombiano (Ley 975 de 2005, Ley 1448 de 2011). Por un lado, introduce una serie de criterios de priorización y selección para el ejercicio de la acción penal a los diferentes GAOML y agentes estatales que lleguen a ser partes del proceso transicional que la reforma supone. En ese sentido, es interesante la determinación que hace la reforma de criterios básicos ratione personae (máximos responsables) y ratione materiae (crímenes internacionales), así como la gravedad y representatividad como criterios de selección que permitan unos mayores rendimientos de las actividades de investigación por parte de la Fiscalía. Sin embargo, dichos criterios deben ser concretados aún mucho más. Con las leyes estatutarias a partir de las cuales se pretende desarrollar la reforma constitucional, debe quedar muy claro, por ejemplo, qué es un máximo responsable.
La alusión al concepto de agente superior en aparatos organizados de poder no aclararía las cosas, pues, en primer lugar, la determinación de este superior depende siempre del caso y conflicto concreto; en segundo lugar, bien es sabido que en el conflicto colombiano las facciones de los GAOML muchas veces proceden con autonomía e independientemente del criterio de sus superiores en la organización.
En consecuencia, máximos responsables también podrían ser mandos medios, es decir, la colocación como líder o comandante de un GAOML no determina necesariamente que esa persona sea máximo responsable de los crímenes de la organización. La definición de ello depende de los hechos y de otras condiciones como el conocimiento que tenga de los mismos y de sus intenciones.
Por otro lado, resulta tardía la propuesta de una comisión de verdad, pues la misma debió haber sido parte de la Ley 975, tal como se ha criticado desde las primeras discusiones sobre la de justicia y paz (véase nuestro estudio para el proyecto alemán ProFis).
Una tal comisión constituye una vía alternativa seria para tratar con el pasado, siempre que establezca una “verdad global” que vaya más allá de la mera verdad judicial individual del caso concreto; de este modo, puede contribuir a la reconciliación nacional y constituir una parte integral de un proceso de restauración de la sociedad con un importante potencial transformador.
Una comisión de este tipo debe cumplir con algunos criterios de independencia y efectividad para poder hacer realmente una contribución relevante. Concretamente, una comisión de verdad debe disponer de recursos adecuados, independencia y poseer facultades de investigación suficientes; debe arrojar luz sobre las causas del conflicto para prevenir la repetición de futuras violaciones. Como mínimo, deberían integrar el mandato los crímenes internacionales más relevantes, codificados en el Estatuto de la CPI (genocidio, crímenes contra la humanidad y crímenes de guerra); deberían investigarse casos representativos que ilustren patrones de criminalidad y prestarse especial atención a la violencia relacionada con el género; debería existir plena cooperación con otros órganos estatales involucrados en la justicia de transición, incluido el suministro de información a las autoridades de persecución y debería haber una amplia participación de la sociedad concernida en el diseño y la operación de la Comisión, en particular de las víctimas y/o sus representantes (sobre los criterios véase el marco jurídico de la justicia transicional pp. 66-70).
En todo caso, es cierto que el planteamiento y desarrollo de vías alternativas o extrajudiciales como la comisión de verdad, dan una mayor legitimidad y justificación a las propuestas de priorización y selección en escenarios judiciales.
Problema práctico: Los operadores judiciales
Ni en el texto conciliado ni en el proceso de concepción de la reforma queda claro a qué se compromete o mejor a qué aspira concretamente el constituyente con los instrumentos introducidos por el nuevo cambio constitucional. Esto, además, tiene un efecto muy delicado a nivel dogmático procesal y para la puesta en práctica de los diferentes instrumentos de justicia transicional.
Las cláusulas constitucionales así presentadas se superponen a ordenamientos y prácticas procesales penales que vienen implementándose a los mismos fines, como los de la ley de justicia y paz, perdiendo cierta calculabilidad y claridad el desarrollo de procesos que pudieran llegar a propiciarse a partir de dicha ley.
La posibilidad de armonización proyectada por la reforma en sus motivaciones tiene una limitada probabilidad de concreción si se tiene en cuenta que una multiplicación de mensajes normativos sobre el tratamiento de GAOML terminan afectando el trabajo práctico del operador judicial y ayuda en muy poco a la concreción de futuras negociaciones, al no vislumbrar criterios normativos claros que orienten las conversaciones de paz y la reincorporación a la vida civil de los GAOML aún no desmovilizados.
La confusión aumenta si se intenta descifrar cómo será el tratamiento diferenciado a los diferentes GAOML y agentes del Estado. Por un lado, de la redacción del artículo transitorio 66 incorporado por la reforma, se desprende que la aplicación del enfoque individual de desmovilización, que se viene desarrollando con el actual proceso de justicia y paz, será superado, focalizando el tratamiento a grupos, a partir de acuerdos de paz.
Con ello se plantea el interrogante acerca de cómo será el tratamiento a los miembros integrantes de las diferentes estructuras de los GAOML previstas por el Art. 1 inc. 2 Ley 975 de 2005 como bloques, frentes u otras modalidades de esas mismas organizaciones, de las que trata la Ley 782 de 2002, en el caso de que no lleguen a someterse a las conclusiones generales de un posible acuerdo de paz.
Esta es una parte muy confusa de la reforma constitucional, además de que exige tener mucho cuidado pues un tratamiento diferenciado puede suponer también cierta posibilidad de manipulación y cálculo político en el manejo de GAOML.
La razón es que se trata de actores de un conflicto que presentan permanentemente variaciones en sus ventajas militares. Esto repercutiría no solo en la determinación de los beneficios a conceder, sino en el nivel de impulso político a posibles negociaciones.
Las normas no resuelven el conflicto armado
Como lo advertíamos en una opinión anterior publicada en abc (el 05.09.2012 p. 12), una estrategia global de justicia transicional debe informarse de la gran variedad de instrumentos y mecanismos que ofrece la justicia transicional, del uso prudente y razonable del derecho penal para los más responsables hasta los mecanismos extrapenales para los responsables inferiores, siempre teniendo en cuenta los intereses de las víctimas (en particular, en el caso colombiano, en la restitución de tierras). Si bien la aprobación del texto de acto legislativo parece no haber recogido las múltiples discusiones de la comunidad académica y otros actores interesados en un desarrollo serio del proceso transicional en Colombia, el desenlace del mismo por medio de las anunciadas leyes estatutarias debe ser, por una parte, un proceso atento a las diferentes discusiones y experiencias internacionales sobre la aplicación de mecanismos extrajudiciales para la determinación de verdad y reparación, así como de la aplicación de criterios de priorización y selección (véase sobre ello el estudio ya mencionado arriba). Por otra parte, debe ser un proceso frente al cual hay que insistir, paralelamente, en la urgente necesidad de definición concreta de mecanismos materialmente orientados a la paz, para que no se siga alimentando la falacia normativista que envía el mensaje tan equívoco y tan discutible de que para la paz basta con una reforma constitucional o mecanismos formales y jurídicos para el tratamiento de los actores del conflicto.
La reforma constitucional puede llegar a tener efectos relativos en el tratamiento de GAOML y en la orientación del trabajo práctico de los operadores judiciales, pero lo que nunca puede suponerse ni esperarse es que, con la misma y el desarrollo de las anunciadas leyes estatutarias se llegará a resolver el tema de la paz.
*Kai Ambos es Catedrático de Derecho Penal, Derecho Procesal Penal, Derecho Comparado y Derecho Penal Internacional en la Georg-August-Universität Göttingen (Alemania) y Juez del Tribunal Provincial (Landgericht).
(*) John Zuluaga es abogado de la Universidad de Antioquia (Colombia), LL.M. y Doctorando en la Georg-August-Universität Göttingen (Alemania).