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Del análisis trasversal de todo lo hasta ahora analizado, es posible sostener la fortaleza de la versión de la demandada, de que efectivamente el demandante conocía de su incapacidad natural para procrear, puesto que ambos (actor y accionada) trataron el tema con el médico y la psicóloga terapista. Estos dos atestiguaron tales cosas ante este juzgado, dando suficiente versión de sus dichos. Además, también resulta creíble la versión de la demandada, de que juntamente con el actor, acordaron mantener en secreto la decisión conjunta de someter a la señora a la inseminación artificial con esperma de donante anónimo.
Ya hemos asumido que A. D. B (demandante), antes de que su esposa se sometiera a la inseminación artificial conocía de su incapacidad para procrear, de que los esposos acordaron someter entonces a la Sra. al proceso de inseminación artificial, siendo el esperma aportado por donante anónimo, y que el acuerdo –dijeron los esposos– lo mantendrían en secreto. El procedimiento fue llevado a cabo con la asistencia técnica del médico, y sus honorarios cubiertos íntegramente por el actor.
Reiterando lo particular de la situación sub examine, debemos considerar que el desarrollo de las ciencias y técnicas biológicas, desde hace años ha hecho posible que el hombre intervenga en el progreso de la reproducción, para que esta tenga lugar sin el acto de la relación carnal.
Hoy, sexualidad y fecundidad están disociados por los medios propuestos por el progreso científico. Los medios actuales introducen posibilidades que tienden a restablecer la fertilidad. Las técnicas de inseminación, de fecundación in vitro, y de transferencia de embrión aportan un poder nuevo: el del acceso a la fertilidad.
Para el derecho esto no puede pasar desapercibido, y nos constriñe a evocar, en procura de evitar efectos perniciosos y perversos a los que nos exponemos, y que fueran tan bien descriptos por Tocqueville y retomados por Raymond Boudon: “Nuestra incapacidad de manejar el conjunto de las pautas de un sistema complejo, acompañada de un poder de revolucionar ciertos componentes, puede culminar en catástrofe”. Y aunque sostengamos que la procreación es una aspiración legítima de todo individuo, también en ese contexto deberíamos siempre recordar uno de los ideales de justicia que había sido acuñado por el derecho romano: “alteruum non laedere” (no dañar al prójimo), ya que nuestros actos normalmente afectan a terceros, como en este caso, donde tenemos a dos inocentes niñas seriamente involucradas. Los prodigiosos avances de la ciencia nos enfrentan a un variopinto de problemas jurídicos, de no muy fácil elucidación, más todavía para el juzgador, quien por imperio de la ley, no puede “…dejar de juzgar en caso de silencio, obscuridad o insuficiencia de las leyes”. (art. 6 C.C.). Las consecuencias que en ámbito del derecho de filiación genera la aplicación de estas, otrora impensables técnicas, no han sido aún acogidas por la legislación nacional, por lo que en los últimos años dicha cuestión ha devenido en tema de reflexión frecuente entre los juristas.
Traigamos a colación lo dicho por María Josefa Méndez Costa, María Rosa Lorenzo De Ferrando, Sara Codoche de Azvalinsky, Daniel Hugo D’Antonio, Francisco A. M. Ferrer y Carlos H. Rolando, quienes en la pág. 43 de su “Derecho de Familia”, Rubinzal-Culzoni S.C.C. Editores, refieren: “…la inseminación artificial permite la fecundación sin cópula o coito, inoculando el semen del marido (inseminación homóloga) o el de un tercero (inseminación heteróloga o terapéutica) en el cuello vaginal o en las cercanías del óvulo femenino, mediante jeringas o catéteres. Ambos procedimientos de generación irregular permiten a los esposos la procreación removiendo los obstáculos orgánicos o funcionales que la impiden por vía, natural: …Con las nuevas técnicas, la ingeniería genética ha conmovido las bases estructurales del derecho de Familia y en especial la teoría de la paternidad y de la filiación asentada sobre el hecho biológico de la generación humana derivada de relación sexual entre hombre y mujer en cópula perfecta y natural…” (sic). La inseminación practicada en esta causa es la llamada heteróloga, donde se ha inoculado a la esposa (durante la vigencia del matrimonio) semen de persona (anónima) diferente al marido, obtenido de fuera de la relación carnal; por lo que, las niñas concebidas y nacidas durante el matrimonio son matrimoniales, amparándonos en la presunción simplemente legal de paternidad, teniendo por padre al marido, actor en autos.
Todo lo señalado más arriba lo señala en su sentencia la jueza de la Niñez, al rechazar la demanda de impugnación de paternidad que presentó el padre de las mellizas.
La magistrada fue categórica al afirmar que el padre consintió la reproducción asistida y que por lo tanto no puede ahora impugnar esa paternidad.
El accionante también mantiene una batalla legal en el fuero penal con su exesposa, que lo querello por lesión grave. La mujer afirmó que su exmarido le transmitió el virus del sida y que lo hizo a sabiendas, porque cuando se casaron él tenía confirmado con estudios laboratoriales que es portador del VIH.
Los defensores del querellado, sin embargo aseguran que se está ante el hecho punible de lesión, cuya expectativa de pena es de hasta cinco años de cárcel y no de diez, como prevé la ley en los casos de lesión grave.
Nuestra legislación no prevé este tipo de caso, que por primera vez se presentó en el poder judicial. es necesario ajustar las disposiciones legales.
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