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He aquí entonces unas breves consideraciones de derecho sobre la protección al concebido no nacido que se esbozan a la luz del derecho romano y la normativa actual.
El término persona se ha acuñado antiguamente en el derecho para distinguir a aquellos individuos que gozan de capacidad jurídica de aquellos que no, como lo fueron los esclavos, pero que en la actualidad es sinónimo de humano y, como tal, sujeto pleno de derecho.
En la era de los derechos humanos que promueven la igualdad, la justicia, la libertad y existiendo en la misma Naciones Unidas un Comité que guarda por los derechos del niño y habiendo una Convención Internacional sobre dichos derechos ratificados por Paraguay, aún se debate los derechos del niño/a por nacer, de aquel que se encuentra en el vientre de la madre y de aquel que es fecundado in vitro.
La Declaración Universal de los Derechos Humanos se basa en valores tales como “la dignidad de la persona, la libertad, la igualdad y no discriminación, la solidaridad y la justicia social”. La paz, como fundamento efectivo de los derechos del ser humano.
El derecho a la vida está garantizado en su art. 3 y comprende a todo individuo con vida, por ende, comprende también al concebido no nacido.
Otro instrumento internacional de derechos humanos que se inspira en la Declaración, como la Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969, reconoce expresamente que el derecho a la vida está protegido “a partir del momento de la concepción” (artículo 4, inciso 1), precisando que “persona es todo ser humano” (artículo 1, inciso 2).
Las otras ciencias y saberes sirven de apoyo al derecho, siendo la ontología, la biología, la bioética las que mayor fundamento dan al jurista para la búsqueda de soluciones normativas, y en lo que respecta al ser humano desde que es un embrión, los avances de estas ciencias han llegado a conclusiones que, a diferencia de tiempos pasados, permite reconocer el estatus jurídico del concebido como sujeto pleno de derechos.
En clases iniciamos el estudio de la defensa de los derechos, expresamos que todos los seres humanos gozamos de prerrogativas, privilegios propios de nuestra naturaleza humana y de la convivencia comunitaria, que denominamos “derechos”. Las disposiciones constitucionales, legales, que expresan estos derechos, tales como “derecho a la vida”, “derecho a la libertad”, “al tránsito”, “a la propiedad”, etc., no tendrían sentido si no podemos defenderlos.
Estos derechos si no pueden defenderse quedarían simplemente como bellas expresiones de deseos. Es necesario entonces que existan mecanismos que nos permitan defenderlos.
La Constitución Nacional del Paraguay establece como garantía la protección desde la concepción. Pero cuando los intereses de la mujer están en conflicto con los de la persona por nacer, ¿es la norma que penaliza el aborto el único mecanismo para defender al Nasciturus?
Se puede afirmar que existen cientos de normas que defienden casi todos los derechos y para los cuales se han creado mecanismos procesales y agentes legales encargados de defenderlos, pero cuando se trata del Nasciturus, ¿quién defiende su derecho a la vida? Y máxime aún cuando el mismo entra en conflicto con los intereses de la madre.
Esta breve reflexión pretende dilucidar resumidamente los alcances de los mecanismos legales de protección nacionales iniciando la pesquisa desde el derecho romano.
Si bien para los antiguos los términos persona y ser humano no eran sinónimos como lo es hoy, todo aquello que refiere al Nasciturus en las fuentes romanas nos permite la certeza de considerar que el comienzo de la existencia de la persona se fija desde el momento de la concepción.
La compilación justinianea registra, al tratar sobre el Status Hominum en el Digesto, Libro I, Título V, una posición muy importante respecto al reconocimiento de la condición de persona del Nasciturus al considerar su protección, “el que está en el útero es atendido lo mismo que si ya estuviese entre las cosas humanas, siempre que se trata de las conveniencias de su propio parto v…” .
“Los que están en el útero se reputa en casi todo el derecho civil que son como nacidos vivos”. Bajo estas premisas el derecho romano creó todo un sistema normativo de protección, según la variedad de situaciones que pudiera ocurrir para la sociedad de aquel entonces.
Para Roma la protección del nuevo ser era de sumo interés social, se considera fundamental para lograr la perpetuidad del grupo y el nacimiento se consideraba el punto de partida de la individualidad jurídica, por lo que al concebido no nacido se le dotó de una amplia protección dentro del ordenamiento jurídico romano.
Entre los juristas y estudiosos romanos existen dos posiciones contrapuestas. Una es aquella que sostiene que el Nasciturus forma parte de las vísceras de la mujer, Pars viscerum matris, basada en la interpretación de lo expuesto en el Dig. 25.4.1.1. “Aparece evidentísimamente de este Rescripto, que los Senadoconsultos sobre reconocimiento de hijos no tuvieron aplicación, si la mujer disimulase que estaba embarazada, o aún si lo negase; y no sin razón, porque el parto, antes que se dé a luz, es parte de la mujer o de sus entrañas; pero después de haber sido dado a luz el parto por la mujer, ya puede el marido pretender por derecho propio por medio de interdicto o que se le exhiba el hijo, o que se le permita llevárselo, extraordinariamente. Así, pues, el Príncipe auxilia en caso necesario”.
Este pasaje refiere Ulpiano a la disputa entre los padres respecto a quién llevará al hijo luego de nacido, pero no puede considerarse como principio general, puesto que este argumento es rebatido por la otra posición doctrinaria que sostiene que todo cuanto a él beneficie, el concebido se tiene por nacido, Nasciturus pro iam nato habetur, que de manera contundente establece el estatus jurídico del concebido como se puede apreciar en los numerosos otros casos referidos en las fuentes que seguidamente se exponen.
La libertad era un atributo para la consideración de persona, por lo tanto quienes estaban sometidos a esclavitud no eran personas, pero increíblemente se tomaron el trabajo de establecer en qué situación se encuentra quien es concebido por mujer esclava.
Así es que disponen que nazca libre quien siendo concebido por esclava, la misma haya gozado un momento de libertad durante la gestación o habiendo sido libre la madre, al momento del parto fuese esclava, “porque la calamidad de la madre no debe perjudicar al que está en el vientre”. (D.1.5.5.2-3).
Respecto a la penalización del aborto, en las fuentes se encuentran tres disposiciones importantes que consideran este hecho como el entorpecimiento de la gestación y por tanto el castigo debe ser duro.
Enseña una Constitución imperial de tiempos de los emperadores Caracalla y Séptimo Severo referida por Ulpiano, “si constare que una mujer se hizo violencia en sus entrañas para abortar, el Presidente de la provincia la mandará a destierro”. (D.48.8.8). En el mismo sentido dice Marciano en D.47.11.4.
El castigo no refería solo a la mujer sino también a quienes la ayudaren a abortar. Así, se lee en las Sentencias de Paulo (Libro I): “Los que dan bebida para abortar o amatoria, aunque no lo hagan con dolo malo, son, sin embargo, porque la cosa es de mal ejemplo, condenados a las minas, si son de baja clase, y relegados a una isla con confiscación de la mitad de sus bienes los de otra más elevada. Pero si por ella hubiere muerto la mujer o el hombre, serán condenados al sumo suplicio”.
La vitae necisque potestas era la potestad del Pater de decidir sobre la vida y la muerte sobre sus hijos, un amplísimo poder que frente a la situación del Nasciturus se hallaba limitado al mismo tiempo de proteger a la mujer, como puede observarse en las respuestas dadas en D.1.5.18; 48.19.3; 37.9.8; que disponen se postergue la ejecución de la pena capital contra una mujer embarazada hasta tanto se produzca el parto, la prohibición de interrogatorio, tortura o condena a muerte de la mujer, debiendo aplazarse la acusación de adulterio contra la mujer para “evitar causar perjuicios al nacido”.
Refiere también Marcelo en Dig. 11.8.2. que una ley Regia prohíbe que la mujer que haya muerto embarazada sea enterrada antes de que se le extraiga el parto; y el que hiciere lo contrario, se considera que con la embarazada mató la esperanza de que viviese aquel.
Otra situación no menos importante que mereció también la atención romana ha sido la de la condición de ciudadanía, sujeta al momento de la concepción, estableciéndose la que le sea más favorable al Nasciturus, como se cita en Dig.1.5.5.2, y para cuando se trate del hijo de un senador … Si alguno verdaderamente hubiere sido concebido antes de que su padre sea removido del Senado, pero hubiere nacido después de perdida esta dignidad de su padre, hay más razón para que sea reputado como hijo de Senador; pues plugo a los más que debía atenderse al tiempo de la concepción. Dig. 1.9.7.1.
Respecto al parto de la esclava, Papiniano dice en Dig. 35.2.9.1: “En cuanto a lo que está en el vientre de una esclava no se admitió ninguna distinción de tiempo; y no sin razón, porque el parto que aún no ha sido dado a luz no se dice con razón que sea un hombre”.
Y Justiniano cuando dice a Julián, prefecto del Pretorio, Cód. 7.4.14: “Como quiera que por los antiguos se dudaba si sería posible dejarle por fideicomiso la libertad a un esclavo, que todavía fuere llevado en el claustro materno”.
En materia sucesoria se previó la tutela de curador especial incluyendo al hijo concebido en la regulación de la sucesión y para el caso de padre fallecido previamente y lo referido a la preterición. La cobertura dada al póstumo implica claramente reconocerlo como persona.
Dice Ulpiano en comentarios al Edicto: Mas el que está en el claustro materno es puesto en posesión siempre que no fue desheredado, y lo que hubiere en el claustro materno habrá de ser considerado entre los herederos suyos... Dig. 37.9.1.2.
El Código de Justiniano refiere en 3.28.30.1: Mas si hubieren preterido a alguna persona de estas, nacida ya, o concebida ciertamente antes del testamento, aunque contenida todavía en el vientre, o si nada absolutamente le hubieren dejado habiendo hecho su desheredación u otra mención de las mismas, mandamos que entonces tengan su lugar las antiguas leyes, sin que haya de admitirse apoyándose en la presente ley ninguna innovación o alteración.
En la obra “Reglas de Ulpiano” , Regla XXII.15 se lee: “los póstumos, es decir, los descendientes que aún están en el claustro materno al tiempo de nuestra muerte, y que si hubieran nacido antes estarían sometidos a nuestra potestad, pertenecen a la categoría de los herederos suyos”. 19. “Aquellos que todavía están en el claustro materno, si nacen son herederos suyos...”.
Masuro Sabino, en D.38.16.3.9., en materia de herencia señala que “por la Ley de las XII Tablas también es admitido a la herencia legítima el que estaba en el vientre, si nace, y hereda la parte que le corresponde con los que están en igualdad de grado; v.g.: hay un hermano y el póstumo, o un hijo del tío y el póstumo”. Gayo en Institutas 1.147: “Como en muchos otros casos a los hijos póstumos se los considera como ya nacidos, está admitido que a dichos póstumos se les pueda dar tutores por testamento lo mismo que a los ya nacidos… Podemos también instituirlos herederos, lo cual no nos es permitido hacer con los póstumos extraños”.
Todas estas disposiciones que de cierta manera asimilan a la persona por nacer al ya nacido, se sustentan en un pasaje de Juliano en el Digesto, dando lugar a la máxima “Nasciturus pro iam nato habetur” (en cuanto a él beneficie, el concebido se tiene por nacido) referida en párrafos anteriores.
Los que están en el útero se reputa en casi todo el derecho civil que son como nacidos. Porque a estos se restituyen también las herencias legítimas, y si una mujer embarazada hubiere sido hecha prisionera por los enemigos, lo que hubiere nacido tiene el derecho de postliminio, y sigue también la condición del padre o de la madre.
Además de esto, si una esclava embarazada hubiere sido hurtada, aunque hubiere parido en poder de un comprador de buena fe, lo que hubiere nacido, como cosa hurtada, no se usucapirá. Dig. 1, 5, 26).
Apoyan también esta máxima sendos pasajes de Paulo en el Digesto, como la expresada en el título De las porciones que se conceden a los hijos de los condenados, libro único (Dig. 1.5.7). El que está en el útero es atendido lo mismo que si ya estuviese entre las cosas humanas, siempre que se trata de las conveniencias de su propio parto, aunque, antes de nacer, en manera ninguna favorezca a un tercero.
De igual manera en Dig. 50.16.231: Lo que decimos, que el que se espera que nazca es tenido por sobreviviente, es verdad siempre y cuando se trate de derecho del mismo; mas no aprovecha a otros, sino habiendo nacido.
Surge evidente que para el derecho romano la persona humana antes de su nacimiento tiene derecho a que se le proteja la continuidad de su vida y esta postura es ratificada y reforzada en las fuentes a través de dos figuras jurídicas creadas para proteger al Nasciturus y sus bienes, de singular importancia, cuales son: el Curator Ventris y el Curator Bonorum, que en varios fragmentos se muestran como una sola, pues los compiladores unificaron ambas especies.
Ha sido el Pretor romano el extraordinario creador quien se encargaría de cuidar a aquel que todavía no había nacido. La figura del Curator se conoce a través del comentario al edicto del pretor escrito por Servio Sulpicio Rufo, pretor en el año 65 a.C. y cónsul en el 51 a.C., y su tratamiento y procedimiento recoge el Digesto de Justiniano en el Libro XXVII, en el Título 9, con el epígrafe “De ventre in possessionem mittendo et curatore eius” (de la posesión que se ha de dar al que está en el claustro materno y a su curador).
Lo concreto se trata del edicto “carbonianum”, atribuido al pretor Censo Carbio, que otorgaba la “Bonorum Possesio” al impúber, por lo que el pretor utilizaba también este edicto para amparar al que va a nacer “ya que se debía proteger más al que no ha nacido para que llegue a nacer, y al ya nacido para que sea reconocido en la familia”. (Dig. 37.9.15)
La dualidad se observa cuando Ulpiano expresa en D.37.9.17: “Mas siempre que el que está en el claustro materno es puesto en posesión suele pedir la mujer un curador para él (Curator Ventris) y también para los bienes (Curator bonis), pero si el curador hubiera sido dado ciertamente solo para el que está en el claustro materno, se les ha de permitir a los acreedores que custodien los bienes, mas si el curador fue nombrado no solamente para el que está en el claustro materno, sino también para los bienes, pueden estar seguros los acreedores porque la responsabilidad le corresponde al curador”.
Por lo tanto es conveniente que cuiden los acreedores u otro cualquiera que espere la sucesión no habiendo sido dado luz al parto, de que se dé en virtud de información de curador, por supuesto, abonado para los bienes.
Pero posteriormente el propio Ulpiano afirma en el parágrafo 18: “Más observamos este derecho, que se dé al curador así para los bienes como para el que está en el claustro materno”, lo que lleva entonces a suponer que el curador era uno solo, tanto para los bienes como para el cuidado del concebido, como luego se sigue expresando en los parágrafos 19 y 20, que refiere las atribuciones del curador de proporcionar a la mujer comida, bebida, vestido y habitación digna.
De la misma manera refiere Gayo en Dig. 37.9.5: “El Curador del que está en el claustro materno debe fijar alimentos para la mujer y no hace al caso que tenga dote con la que ella pueda sustentarse, porque se considera que los que en este caso se le prestan al mismo que está en el claustro materno. Parágrafo 1. El Curador nombrado para el que está en el claustro materno debe tener cuidado de pagar las deudas, especialmente aquella que se debe bajo pena o mediante prendas de precio”.
(*) Abogada y docente universitaria. Coordinadora del Área Justicia y DD.HH. Programa Abogacóa Pro Bono Cidsep.
Obs. Material publicado en la revista jurídica de la Universidad Católica en el año 2015.