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Con precisión sabemos que la incompatibilidad es un impedimento para ejercer un cargo originado por el ejercicio de otra actividad remunerada o no. Es la prohibición de compartir simultáneamente dos ocupaciones con intereses contrapuestos o no.
Comencemos por examinar el alcance de dicha disposición constitucional. Ella dispone: “Los magistrados no pueden ejercer, mientras duren en sus funciones otro cargo público o privado, remunerado o no, salvo la docencia o la investigación a tiempo parcial. Tampoco pueden ejercer el comercio, la industria o actividad profesional o política alguna, ni desempeñar cargos en organismos oficiales o privados, partidos, asociaciones o movimientos políticos”.
Según dicha normativa y conforme a lo que interesa al thema decidendum: ¿qué significa que no pueden ejercer mientras duren en sus funciones?. Y ¿que no pueden ejercer otro cargo público, ni desempeñar cargos en organismos oficiales?
En un momento nos ocuparemos de ello. Ahora, lo relevante es asentar que no se desconoce que el constituyente justificó la inserción de las excepciones a las que se hicieran referencia (docencia e investigación científica a tiempo parcial), partiendo de la idea de que no se vería afectada la función pública, que es el bien tutelado por la norma. Así, el propósito último del constituyente es garantizar el correcto ejercicio de la función pública. Lo normal es que, para ello, cada persona se dedique exclusivamente a un cargo.
Es decir, es cierto que la limitación inicial para el ejercicio de cargos públicos plasmada en la norma del artículo 254 CN, tiene una triple finalidad: no dispersar la atención del funcionario con actividades que pueden ser muy distintas entre sí; evitar interferencias entre actividades que, por su naturaleza, no deban mezclarse (como podría ocurrir con cargos en distintas ramas del poder público); y una razón económica pero nada desdeñable: que una misma persona no se vea beneficiada con el pago de remuneraciones por parte de diversos órganos estatales.
El principio general está claro y el artículo en análisis comienza con él: “Los magistrados no pueden ejercer, mientras duren en sus funciones”. La idea clara de la norma es la de prohibir desempeñar a la vez más de un destino público remunerado o no. El ejercicio simultáneo es la clave, excepto si es que la actividad de ese segundo destino fuese alguna de las listadas: docentes o de investigación científica, se reitera.
Ahora volvamos a la cuestionada interrogante suprarreferida tendiente a dilucidar la aplicación de la norma constitucional al caso concreto que está siendo motivo de exaltación en algún sector.
Catalogado como de incompatible el usufructo de permisos otorgados a los agentes fiscales y la decisión de cada uno de ellos de aceptar incorporarse al plantel del Gobierno nacional durante dicha licencia, resulta enriquecedor abordar desde la raíz lingüística, lo que se entiende por incompatibilidad.
Según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, ella consiste en: “Impedimento o tacha legal para ejercer una función determinada, o para ejercer dos o más cargos a la vez”. El primer supuesto no es de aplicación al caso en cuestión, puesto que lo que se cuestiona es el ejercicio de cargos de ministro, viceministro, directores cuando que fueron nombrados para el cargo de agentes fiscales. Siendo así, la incompatibilidad se daría en caso de que se ejerzan dos o más cargos a la vez, situación que al final de la exposición con claridad concluiremos que no se da.
A su vez, cargo es dignidad, empleo, oficio.
Ahora bien, por su parte, EJERCER significa: “Practicar los actos propios de un oficio, facultad o profesión. Ej. Es abogado, pero no ejerce.
En el caso en cuestión: Son agentes fiscales, pero no ejercen, puesto que fueron beneficiados con permisos (particulares o especiales). Es decir, ostentan el CARGO DE AGENTE FISCAL, pero mediando permiso otorgado dentro del marco legal vigente en la institución, NO EJERCEN DICHO CARGO.
El ejercicio del cargo, entonces, importa desenvolvimiento en tal carácter, por parte del funcionario público. No da igual afirmar que la Constitución no admite la aceptación de dos o más cargos públicos, que afirmar que lo que no permite es su ejercicio simultáneo.
A criterio del Ministerio Público, no condice la realidad fáctica que se viene imprimiendo en la institución hace más de una década, con la pretendida interpretación del plexo constitucional que se intenta a través del dictamen que se analiza, considerando que no se trata de acumular funciones públicas, ni que en simultáneo se ejercen funciones en detrimento de las arcas del Estado, si se estima que en ambos supuestos: cargo electo de agente fiscal y ejercicio de funciones en otra dependencia pública distinta, no se perciben ambas remuneraciones, sino que el permiso otorgado produce el efecto de la no vinculación temporal del agente fiscal al Ministerio Público, sin emolumento alguno.
En cuanto al otorgamiento de permiso sin goce de salario para un funcionario, debe recordarse que se trata de un beneficio que puede otorgarse dentro de la relación de empleo público, mediante el cual se conserva la propiedad de la plaza, pero –se repite– se suspenden temporalmente tanto la obligación de la prestación efectiva de labores, como la percepción del salario en ese cargo, por el tiempo que dure el permiso. Esa vacancia temporaria que se produce involucra un lapso de tiempo en el cual el titular se encuentra impedido de ejercer sus funciones y se da dentro de las condiciones que determina el Reglamento Interno de la institución. De no ser así, se darían simples ausencias del titular.
Justamente por esa suspensión temporal de prestación de servicios es que el agente fiscal ostenta la posibilidad de ocupar, durante el plazo de vigencia de dicho permiso, otro cargo dentro de la Administración Pública.
Es sabido que la relación de servicio del funcionario público con la Administración puede experimentar diversas vicisitudes a lo largo de su existencia. Normalmente durante el servicio activo pueden darse otras situaciones o estados transitorios que no obstan incluso breves cesaciones del ejercicio del cargo, sin que aquella relación se extinga, tales como las vacaciones y los permisos contemplados en el Reglamento Interno de la institución en sus variadas modalidades.
La Constitución Nacional, en el artículo 266, establece las reglas en cuanto a la composición y funciones del Ministerio Público. En esa línea, dispone que a los efectos de sus deberes y atribuciones lo ejercen el fiscal general del Estado y los agentes fiscales, en la forma determinada por la ley. A su vez, el artículo 268 remite a una delegación legislativa otros deberes y atribuciones no previstos en el plexo constitucional.
Precisamente valiéndose de dicha permisión legal, es que la máxima autoridad de la institución (fiscal general del Estado) en uso de la facultad surgida del artículo 50 inc. 8) de la Ley N° 1562/00 “Orgánica del Ministerio Público”, fijó el sistema de licencias y vacaciones a través del Reglamento Interno. Nótese que en nuestro ordenamiento jurídico positivo, las figuras de permisos/licencias no se encuentran disgregadas, por lo que la utilización alternativa de una de ellas es de uso corriente y remite a la misma idea.
Ahora bien, en el caso particular que nos ocupa, el otorgamiento de permiso sin goce de salario suspende la obligación del agente fiscal de prestar servicios y a su vez deja de recibir ordinariamente su salario; situación que propicia constitucional y legalmente el desempeño de otro cargo público. Intentar desconocer esta realidad es no adecuar la norma constitucional con la realidad fáctica, pues no está desempeñando simultáneamente ambos cargos, ni incurriendo en superposición horaria, ya que durante el tiempo de duración de los permisos particulares o especiales, el agente fiscal está separado de la institución en la que ostenta su cargo.
En ese entendimiento, resulta punto destacable que el otorgamiento de los permisos practicados desde la máxima autoridad de la institución tiene carácter intuitu personae, a requerimiento de parte. El Reglamento Interno del Ministerio Público permite otorgar permisos por motivos particulares por un periodo máximo de seis meses (Art. 34). Pasado dicho lapso de tiempo, a los agentes fiscales quienes se encuentran en las sabidas condiciones, se les otorgó permiso especial (Art. 35), excepto los recientemente solicitados por los abogados Jorge Kronawetter y Soledad Quiñónez, a quienes se les concedió permiso por motivos particulares el pasado 13 de agosto y 23 de agosto del año en curso, respectivamente.
Los actos administrativos dispuestos en tal sentido, a través de resolución dictada por el fiscal general del Estado, no intentan suplir condicionamientos expresamente dispuestos en el Texto Fundamental, como se expusiera en el dictamen in examine, si no que, desde la institución se estima que el artículo 254 de la CN no resulta aplicable a la situación de los agentes fiscales con permiso que resolvieron desvincularse temporalmente del Ministerio Público, para desempeñar funciones fuera de la institución. Contrario sería el caso de un agente fiscal, que sin permiso de la máxima autoridad, sea designado para ocupar un cargo y entre a ejercer sus funciones en otra institución pública o privada que no sean aquellas expresamente contempladas en la norma constitucional como excepciones.
Pretender englobar la circunstancia ahora cuestionada dentro del alcance del artículo 254 del texto constitucional, atada a la amenazante consecuencia del enjuiciamiento de los mismos y su posible destitución por mal desempeño de funciones, significaría admitir además que se les ha pasado el “dato” tanto a los componentes del Consejo de la Magistratura, órgano constitucional encargado de evaluar los perfiles de la postulación de los cargos de los agentes fiscales por el sistema de selección, así como a los miembros de la Corte Suprema de Justicia, órgano encargado de la confirmación de los mismos, de que los agentes fiscales cuestionados por desempeñar cargos ajenos al de agente fiscal durante el usufructo de permiso otorgado por el fiscal general del Estado –lo cual ha tomado desde sus inicios estado público– venía vulnerando el artículo 254 referente a las incompatibilidades. Yendo aún más lejos, ni siquiera en el seno del Poder Ejecutivo al disponer incorporar a dichos funcionarios al plantel del gobierno, se advirtió la supuesta vulneración constitucional por parte de los agentes fiscales.