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Por ello, para justificar la idea, entre los “determinados motivos” o categorías sospechosas de discriminación se encuentra lo que llamamos “condición procesal”, que consiste en el procesamiento con pretensión penal de una persona “cuando el hecho sea tipificado como crimen” y también “cuando su comisión lleve aparejada la vulneración de la vida de la persona como resultado de una conducta dolosa”.
Esto se explica, pues la acción procesal con pretensión penal imprescindiblemente involucra a tres sujetos necesarios y entre ellos aquel contra quien se insta con prescindencia de su voluntad. Por tanto, es una situación constreñida para el imputado y no está en sus manos evitarse en forma inmediata el proceso y lo que ello implica (posibilidad de soportar cautelas).
Así, el motivo sospechoso “condición procesal” –a pesar de que no está fundado en elementos personales (raza, color, sexo, idioma)– se basa en variables de la vida en sociedad producto de la interacción de carácter vertical entre gobernantes y gobernados, que por sí mismo y en forma automática no lo puede modificar, como también lo son el origen social, posición económica o condición social.
Por ello, afirmamos que la Ley N° 4431 no es igualitaria y es discriminatoria. Esto es así pues:
*comparando dos grupos de sujetos: aquellos que son procesados por: a) delitos (cuyo marco penal no supera los cinco años de pena privativa de libertad), versus b) aquellos que son procesados por crímenes (cuyo marco penal sí supera los cinco años de pena privativa de libertad) o bien, los imputados en un proceso que lleva aparejado la vulneración de la vida de la persona como resultado de una conducta dolosa.
*se constata una conducta prohibida: distinción, exclusión y restricción de un derecho (libertad ambulatoria con medidas alternativas o sustitutivas) desde la propia ley; que se funda en un determinado motivo: la “condición procesal” de estar imputado por un hecho tipificado como crimen (cuya expectativa de pena supera los cinco años) u otro hecho que lleva aparejada la vulneración de la vida de la persona como resultado de una conducta dolosa.
*que produce un perjuicio: se anula o menoscaba el reconocimiento, goce y ejercicio de derechos fundamentales: la libertad ambulatoria (con o sin medidas alternativas o sustitutivas) y el estado de inocencia.
Desde la propia ley surge la propuesta de tratar en forma más desfavorable a las personas procesadas por un hecho calificado como crimen, o cuando la calificación provisoria sea relativa a la vulneración de la vida como resultado de una conducta dolosa, en comparación a otras personas procesadas (pero también amparadas con la presunción de inocencia) por hechos que no son calificados provisoriamente como crímenes, o relativos a otros objetos de protección de ley penal, con o sin dolo.
Así, no existe objetividad y razonabilidad en el último párrafo de la Ley N° 4431/11 pues “iguala” para abajo. Es decir, a todos los procesados en su perjuicio y en contra de la interpretación por homine del artículo 29 de la Convención Americana.
Y como dijimos, es irracional, pues conforme con la abundante y autorizada doctrina pervierte el régimen cautelar y la naturaleza del encarcelamiento preventivo.
La imposición desde la ley de la prisión preventiva o su mantenimiento no pueden ser considerados condiciones iuris et de iure, de forma automática sin que precisen ser probadas en el caso y que sea suficiente su mera alegación. La Convención Americana no admite que toda una categoría de imputados, por esa sola condición, quede excluida del derecho a permanecer en libertad durante el proceso.
Planteada la cuestión, existe una discriminación directa (el menoscabo se produce de forma intencionada) y de iure (su formulación surge de la ley y no de una situación de hecho) que automáticamente sin admitir prueba en contrario lesiona el derecho a la libertad ambulatoria.
Por ende, el último párrafo de la Ley 4431 afecta ilícitamente al principio de igualdad recogido por la Constitución y violenta el Derecho Internacional de los Derechos Humanos al establecer sin objetividad, razonabilidad ni fin legítimo y con intención discriminatoria, dos situaciones a dos grupos de personas que son todas inocentes hasta que una sentencia firme así lo declare. Por tanto, vulneran los artículos 46, 47 de la Constitución del Paraguay, así como los artículos 1, 24 y 29 del Pacto de San José de Costa Rica.
XI. Jerarquía del Sistema Interamericano y Responsabilidad Internacional
Aludimos en reiteradas ocasiones a los órganos de aplicación del Pacto de San José de Costa Rica que son la Comisión y la Corte Interamericana de Derechos Humanos nacidos al abrigo de la Organización de los Estados Americanos, cuyos estándares son de cumplimiento obligatorio por parte del Estado Paraguayo en atención a la ley 1/89, a más de los artículos 137 (prelación de las leyes), 143, apartado 5° (protección internacional de los derechos humanos), y 145 (el Paraguay reconoce un orden jurídico supranacional), todos de la CN. Entendemos que los informes (Comisión IDH), resoluciones y opiniones consultivas (Corte IDH) “integran el derecho positivo nacional” –a pesar de que su importancia es poco comprendida e infravalorada– pues el derecho internacional de los derechos humanos está formado por los tratados de derechos humanos y, también, por instrumentos que comprenden otros estándares normativos.
Por eso, en forma significativa, la Corte IDH ha acuñado el concepto de “corpus iuris del derecho internacional de los derechos humanos”, para referirse al conjunto de instrumentos jurídicos internacionales de contenido variado, como los tratados, las resoluciones o las declaraciones, que delimitan el contenido de esos derechos” y que escapa a la posibilidad de acuerdo en contrario por parte de los Estados.
En dicha inteligencia el órgano jurisdiccional competente está obligado a cumplir y hacer cumplir la Convención Americana de Derechos Humanos y a las disposiciones de los organismos dependientes de la OEA.
Así, el Estado, representado por el juez, al tiempo de resolver la libertad o reclusión de las personas debe respetar y garantizar el libre ejercicio de los derechos humanos sin discriminación, a los cuales está obligado a cumplir de buena fe (Pacto de San José, artículo 1.1), y ejercer en cada caso sometido a su estudio el control de convencionalidad pues:
“…cuando un Estado es Parte de un tratado internacional como la Convención Americana, todos sus órganos, incluidos sus jueces, también están sometidos a aquel, lo cual les obliga a velar por que los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de normas contrarias a su objeto y fin. Los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles están en la obligación de ejercer ex officio un “control de convencionalidad” entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes.
En esta tarea, los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia deben tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana (nota omitida).
En caso de persistir en la utilización automática de dicha proposición normativa inconstitucional y anticonvencional por parte de los operados del sistema judicial y en especial del Poder Judicial se estará poniendo en riesgo la responsabilidad internacional del Estado Paraguayo ante los organismos internacionales por el incumplimiento de sus normativas.
XII. Conclusiones
Nada hay más práctico que una buena teoría. El estudio de la Teoría General del Derecho aporta un medio válido para comprender el vaciamiento de caros derechos ciudadanos con la existencia normativa de los delitos no excarcelables pues resultan insostenibles a la luz de la perspectiva garantista del proceso con base en una concepción liberal.
A fines prácticos, que es lo que interesa al hombre común, ello se traduce en la limitación del poder estatal para cercenar las libertades ciudadanas, y en caso que así lo haga, ello sea con escrutinio estricto del caso concreto, fundadamente.
Toda pauta que utilice criterios sustantivistas para fundar la prisión preventiva de las personas debe permanecer sepultada en el olvido por inconstitucional y anticonvencional.
Las reglas en materia de encarcelamiento preventivo no constituyen una presunción iure et de iure, y deben interpretarse armónicamente a partir de la presunción de inocencia.
El mérito sustantivo (existencia de un hecho punible grave y participación probable del imputado) es una condición necesaria para el dictado de la prisión preventiva. No es por sí mismo condición suficiente.
Para privar de su libertad a una persona debe existir la sospecha fundada de que existe algún peligro procesal y no la sola verificación del mérito sustantivo de la comisión de un ilícito. Se (mal) aplica la prisión preventiva “porque” es un hecho punible grave y no “para” evitar los peligros procesales.
Toda ley –infraconstitucional como son todas en el sistema legal paraguayo– que tome la naturaleza del delito o la escala penal como pautas iure et de iure o iuris tantum, obligando al juez a disponer o mantener privada de su libertad a una persona, es inconstitucional.
La privación de la libertad durante el proceso solo es excepcionalmente admisible cuando prescindiendo de aquellas presunciones concurren motivos razonables, objetivos y palpables para suponer que la persona sospechada o acusada de delito entorpecerá el desarrollo normal del proceso o no comparecerá a juicio.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos “considera que esa excepción despoja a una parte de la población carcelaria de un derecho fundamental [posibilidad de litigar en libertad] en virtud del delito imputado en su contra [crimen, por la expectativa de pena superior a cinco años de cárcel o cuando lleva aparejada la vulneración de la vida de la persona como resultado de una conducta dolosa] y, por ende, lesiona intrínsecamente a todos los miembros de dicha categoría de inculpados”.
Al establecer sin razonabilidad (ya que se utilizan criterios de derecho penal sustancial y no criterios de derecho procesal) se discrimina intencionalmente desde la propia ley en perjuicio y detrimento a un grupo de personas imputadas por la comisión de crímenes, en comparación a otro grupo que no fueron procesadas por crímenes, siendo que todas son inocentes hasta que una sentencia firme así lo declare.
La Ley N° 4431 está vigente pero pierde validez al ser sopesada con Constitución y la Convención Americana tanto por una clara e indiscutible supremacía normativa como por aplicación del principio pro homine.
Interpretando siempre el sistema legal desde la Constitución y la Convención Americana y no solo desde la ley, a la luz del caso concreto, el Estado Paraguayo honrará sus compromisos de respetar y garantizar el libre ejercicio de los derechos humanos sin discriminación, a los cuales está obligado a cumplir de buena fe. Empero, en caso de persistir esta afectación ilegítima se estará poniendo en riesgo la responsabilidad internacional del Estado Paraguayo ante los organismos internacionales por el incumplimiento de sus normativas.
* Viceministro de Política Criminal. Abogado (UNA, 2002). Notario y escribano (UNA, 2007). Diplomado en Derechos Humanos y Juicio Justo. Centro de Derechos Humanos de la Universidad de Chile (2010). Desde mayo 2007 hasta su nombramiento como funcionario de Gobierno fue defensor público en lo penal de Asunción.
Obs.: Publicado en “Revista UNA”.