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IX. Presunción iure et de iure, presunción iuris tantum y sin presunción en contrario
Pero las cosas no son así, pues la práctica indica que de la mano del artículo 245 del CPP en su redacción vigente se supedita el derecho primario “libertad” –resguardada entre otras por la garantía del estado de inocencia– a una presunción legal general, automática y en abstracto, que cierra toda posibilidad de interpretación en contrario permitiendo una presunción iure et iure que, como tal, va a contramano de la Constitución, pues participa del criterio sustantivista de la prisión preventiva repudiado líneas arriba.
Y no solo vulnera la Constitución, sino con lo dispuesto por el derecho internacional de los derechos humanos vigente en el país y a la doctrina asentada por la Corte y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Esto es así pues la ley conlleva una contradicción con el sistema nacional e internacional que la descalifica como norma general por irrazonable.
Así, en el año 2009, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha dicho:
“90. Por su parte, la Corte ha sido más categórica al enfatizar “la necesidad, consagrada en la Convención Americana, de que la prisión preventiva se justificará en el caso concreto, a través de una ponderación de los elementos que concurran en este, y que en ningún caso la aplicación de tal medida cautelar sea determinada por el tipo de delito que se impute al individuo” (nota omitida).
A su vez, en el año 2007 la Corte Interamericana dijo:
“103... De allí se deduce que el Estado no debe detener para luego investigar, por el contrario, sólo está autorizado a privar de la libertad a una persona cuando alcance el conocimiento suficiente para poder llevarla a juicio. Sin embargo, aún verificado este extremo, la privación de libertad del imputado no puede residir en fines preventivo-generales o preventivo-especiales atribuibles a la pena, sino que solo se puede fundamentar, como se señaló anteriormente (supra párr. 93), en un fin legítimo, a saber: asegurar que el acusado no impedirá el desarrollo del procedimiento ni eludirá la acción de la justicia”.
De los casos anteriores se desprende que para los órganos del sistema interamericano el encarcelamiento durante el proceso fundado en la gravedad del delito investigado o en el monto de la pena legalmente prevista para él, sin haber sido comprobado fehacientemente el peligro procesal –de fuga o entorpecimiento a actos concretos de investigación–, resulta contrario a la Convención Americana sobre Derechos Humanos y produce, por ello, responsabilidad internacional del Estado que lo dispone.
Es decir, las reglas en materia de encarcelamiento preventivo basadas en el tipo de hecho punible o el quantum máximo de pena no constituyen una presunción iure et de iure, sino que deben interpretarse a la luz del caso concreto a favor o en contra del imputado y en armonía con el carácter excepcional de la privación de libertad (Art. 19, apartado 1° CN), de tal modo solo constituyen un requisito más a valorar –junto con otros– que hagan presumir el riesgo de frustración del juicio por la fuga o entorpecimiento.
Citar no es sinónimo de argumentar. El órgano jurisdiccional debe exigir al acusador y este debe demostrar que sí existe peligro procesal según el caso y cómo se eludirá la acción del sistema judicial o entorpecerá un acto concreto de investigación sin que sea razonable ni admisible la mera alegación sin fundamento adicional.
En sintonía con lo apuntado,
“… el riesgo procesal de fuga o de frustración de la investigación debe estar fundado en circunstancias objetivas. La mera alegación sin consideración del caso concreto no satisface este requisito. Por ello, las legislaciones solo pueden establecer presunciones iuris tantum sobre este peligro, basadas en circunstancias de hecho que, de ser comprobadas en el caso concreto, podrán ser tomadas en consideración por el juzgador para determinar si se dan en el caso las condiciones de excepción que permitan fundamentar la prisión preventiva. De lo contrario, perdería sentido el peligro procesal como fundamento de la prisión preventiva. Sin embargo, nada impide que el Estado imponga condiciones limitativas a la decisión de mantener la privación de libertad”.
Por ende, tal como está previsto pero no aplicado por la mayoría de nuestros tribunales, dichas reglas deberían ser, cuanto menos, iuris tantum y sí admitir prueba en contrario pues de otra forma no se explica que cinco párrafos arriba del texto objetado se exprese que: “El juez podrá imponer una o varias de estas medidas, conjunta o indistintamente, según cada caso, adoptando las que fueren necesarias para asegurar su cumplimiento”.
El sistema interamericano establece ciertos estándares del encarcelamiento preventivo cuyos matices en la formulación legislativa varían de país a país de acuerdo a sus postulados soberanos. Dichos estándares son garantías mínimas para el enjuiciamiento de los ciudadanos y deben servir de guías al momento de aplicar la ley interna e internacional por los tribunales. En dicho contexto, se afirma que no está permitida la presunción iure et de iure para encarcelar preventivamente a las personas o para mantenerla prohibiendo la posibilidad de litigar en libertad ya que ello afecta ilícitamente sus normas.
A pesar que la Comisión desliza que dichas disposiciones deben ser, a lo sumo, iuris tantum, aludiendo que el imputado demuestre que puede litigar en libertad no obstante el mérito sustantivo, destacamos la opinión de BOVINO, quien en este punto, y a partir de una percepción crítica y distinta de los estándares del sistema interamericano, afirma con impecable lógica que toda presunción (iuris tantum o de iure) que condiciona la libertad personal es una presunción ilegítima por incompatible con el estado de inocencia, basados en que los peligros procesales no se presumen, y que constituyen una inversión de la carga de la prueba absolutamente inválida.
Adherimos a dicha postura. Entendemos que no basta con alegar –sin considerar las características particulares del caso concreto o sin fundamento alguno– que dada determinada circunstancia (por ejemplo, el máximo de la pena prevista) el imputado evadirá la acción de la justicia, pues la presunción o estado de inocencia opera en sentido inverso. La inocencia es como la libertad o la soltería: se presume que todo hombre es inocente, libre o soltero, pues corresponde al estado natural de las cosas ya que todos nacen inocentes, libres y solteros, y nadie nace culpable, recluido o casado, permaneciendo en aquel estado hasta demostración en contrario.
Concebimos que corresponde de dicha manera pues establecer, al inicio, toda presunción iure et de iure o iuris tantum a cualquier persona es presumir su culpabilidad y no su inocencia. Y la Ley N° 4431 participa de dicha sinrazón. La ilogicidad de la ley sube de tono pues se impone la carga de probar lo inexistente. El derecho (libertad) se convierte en excepción, y la excepción (privación de libertad) en regla, pues inconstitucionalmente y contra del sentido común de las cosas se obliga al imputado a argumentar un “hecho negativo”: que “no se va a fugar” y que “no se obstruirá a la investigación” cuando que es el órgano jurisdiccional quien debe exigir a la acusación pública que cite y argumente de acuerdo al caso concreto que “sí existe peligro de fuga” y que “sí obstruirá actos concretos de investigación” y no basarse exclusivamente en el mérito sustantivo. Si se mira con atención no se puede exigir al imputado la demostración de que “no se fugará” y que “no obstruirá la investigación” pues es imposible percibir directamente lo que no existe. Y cuando las leyes generan una carga confirmatoria de este tipo, resulta claro que es de cumplimiento imposible (alguna doctrina que ha pensado acerca del tema la denomina prueba diabólica)”.
Por ejemplo, si la parte acusadora requiere la prisión preventiva pues afirma que hay peligro de fuga, y el imputado contesta que no se va a fugar, no se puede exigir a éste que demuestre dicha negación pues, como se dijo, es imposible demostrar en forma directa un suceso futuro que no existe en dicho momento ni probablemente existirá (“no me fugaré” o “no obstruiré a la investigación”). Del mismo modo, si la parte acusadora requiere la prisión preventiva pues afirma que el imputado no tiene arraigo en el país, y éste afirma que sí tiene arraigo sin agregar algún elemento adicional, la medida cautelar igualmente debe ser rechazada pues no se le puede exigir que demuestre su arraigo –aunque tenga derecho a ello— pues existirá una inversión de las cargas procesales en menoscabo al in dubio pro reo y del estado de inocencia. El imputado puede demostrar su arraigo pero no se lo debe obligar a ello con el efecto de disponer su prisión preventiva o mantenerla si no lo hace, pues si ello acontece existirá una clara presunción de fuga por parte del órgano jurisdiccional lo cual altera el estado de inocencia garantizado por el sistema normativo ya que toda persona goza de tal garantía y como así debe ser tratada hasta que una sentencia firme determine lo contrario.
Así planteada la cuestión, sintetizando, la expectativa de pena en abstracto –más de cinco años de privación de libertad—o el tipo de hecho punible investigado no debe ser considerado requisito automático para negar la posibilidad de litigar en libertad con menosprecio a las particularidades del caso en concreto pues conlleva a desnaturalizar la cautela y convierte la privación de libertad durante el trámite del proceso en la imposición de una pena anticipada.
Parafraseando al profesor Alvarado Velloso, como las cosas son lo que son sin importar al efecto cómo se las llame, si automáticamente el órgano jurisdiccional niega la posibilidad de otorgar medidas alternativas o sustitutivas a la prisión preventiva cuando el hecho sea tipificado como crimen, o cuando su comisión lleve aparejada la vulneración de la vida de la persona como resultado de una conducta dolosa, estamos en presencia de una clara pena anticipada encubierta pues el mérito sustantivo se utiliza como respuesta al fin del encarcelamiento preventivo –y no como causa o presupuesto– afectado ilícitamente al estado de inocencia y por ende a la Constitución y los Tratados Internacionales de DD.HH. Como corolario, la ilegalidad sube de tono pues ello se aplica sin la posibilidad de alegar argumento en contrario a partir del estudio del caso concreto.
X. Afectación ilegítima al Principio de Igualdad
Otro aspecto a destacar que usualmente no merece análisis es que la aplicación automática de la prohibición de otorgar medidas alternativas o sustitutivas a la prisión preventiva a determinado segmento de ciudadanos imputados es, en paralelo, atentatorio al principio de igualdad y no discriminación reconocido por la Constitución, el derecho internacional y el propio CPP.
El principio de igualdad del imputado ante los tribunales comprende, como uno de sus aspectos de importancia, la obligación por parte del Estado de tratar de un modo semejante a todas las personas que estuvieran en una situación similar. Como lo establece el Manual de Amnistía Internacional “… el requisito de igualdad de trato por los tribunales en los procesos penales tiene dos aspectos importantes … Uno … El otro aspecto importante es el que se refiere a que todo acusado tiene derecho a recibir un trato igual que otras personas acusadas [entiéndase, sometidas a proceso] en similar situación sin discriminación … El ‘trato igual’ en este contexto no significa un trato idéntico: significa que cuando los hechos objetivos son similares [procesamiento penal], la respuesta del sistema judicial ha de ser similar. El principio de igualdad se violaría si una decisión judicial o administrativa partiera de una base discriminatoria.”
Con este sentido, expresa la Declaración Universal de Derechos Humanos (ONU, 1948) que “toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal … para la determinación de sus derechos … o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal” (art. 10). Igualmente, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos consagra tal principio al disponer que “todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia” (art. 14, 1). Lo aludido guarda coherencia con el derecho a la igualdad ante la ley reconocido por la Constitución del Paraguay (art. 46).
Si este principio –como adelantamos– exige un trato similar para quienes se encuentren en situaciones semejantes (ser imputado en un procedimiento con pretensión penal), entonces aparece como evidente que, en casos de aplicación de la Ley N° 4431/2011, se encuentra violentado.
Ello es así por cuanto resulta desigualitario darse por cierto –sin posibilidad de alegar lo contrario– el peligro procesal en consideración a la expectativa de pena en juego o al tipo de hecho punible que se pretende demostrar, descartando como inexistentes o improbables otras opciones que el sistema permite como el sobreseimiento definitivo o absolución. Al argumentar de dicha manera se parte de una clara presunción de culpabilidad incompatible con el sistema constitucional e internacional de los derechos humanos.
El último párrafo de la Ley N° 4431/2011 es discriminativo. Así, el Pacto de San José de Costa Rica expresa:
“Artículo 1. Obligación de Respetar los Derechos. 1. Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”.
Y complementa el artículo 24 expresa: “Igualdad ante la Ley. Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley”.
El Pacto de San José de Costa Rica recogió el principio de igualdad de dos formas: a) como “obligación general” por parte del Estado y aplicable a cada derecho o libertad en función al pacto. Así, cuando indicamos la obligación del Estado de garantizar y respetar sin discriminación, aludimos a que cada derecho y libertad consagrados en la Convención Americana debe ser analizado a la luz de estas obligaciones generales que cada intérprete debe realizar. b) como “derecho autónomo y específico”, cuando se refiere a prácticas o normativas en función a ley nacional desde la perspectiva de la persona. No obstante, a pesar que la Convención Americana alude al principio de igualdad de las dos formas citadas omite referir que entiende por discriminación por lo que el sistema se vale del sistema universal para nutrirlo y dotarlo de contenido.
Como complemento, el Comité de DD.HH. de la ONU considera que el término “discriminación“, tal como se emplea en el Pacto, debe entenderse referido a toda distinción, exclusión, restricción o preferencia que se basen en determinados motivos, como la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional o social, la posición económica, el nacimiento o cualquier otra condición social, y que tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personas
Por cuestiones lingüísticas y semánticas, tanto las normas pertinentes del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de la ONU como el artículo 1.1 del Pacto de San José reconocen de modo “no taxativo” algunos criterios prohibidos de discriminación.
* Viceministro de Política Criminal. Abogado (UNA, 2002). Notario y escribano (UNA, 2007). Diplomado en Derechos Humanos y Juicio Justo. Centro de Derechos Humanos de la Universidad de Chile (2010). Desde mayo 2007 hasta su nombramiento como funcionario de Gobierno fue defensor público en lo penal de Asunción.
Obs.: Publicado en “Revista UNA”.