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Intentaremos explicar esto de una manera sencilla que no por eso deja de ser lógica y coherente con lo que estamos postulando. Para ello, adrede, omitiremos referir a qué es la prisión preventiva y quién la aplica; y solo nos haremos dos preguntas: ¿por qué? y ¿para qué? La primera (¿por qué?) se refiere a la causa y la segunda (¿para qué?) al objeto de la prisión preventiva.
Entendemos que, de corriente, el operador del sistema judicial contesta en forma incorrecta la pregunta pues cuando se cuestiona con relación a los fines de la prisión preventiva al caso concreto se responde con sus causas. Es decir, si preguntamos ¿para qué aplicamos la prisión preventiva en este caso? la respuesta habitual es porque estamos en presencia de un hecho punible grave en donde se denota en principio la participación del imputado, y no para intentar evitar los peligros de fuga. El “por qué” se refiere a la causa de la prisión preventiva y el “para qué” a su fin; pero habitualmente a la pregunta “para qué” se aplica la prisión preventiva (relativa a los fines) contestamos con sus causas (que hacen al “porqué” de la medida cautelar).
Así, ¿por qué se aplica la prisión preventiva? La respuesta es porque existen elementos de convicción suficientes sobre la existencia de un hecho punible grave y porque es necesaria la presencia del imputado, existiendo hechos suficientes para sostener, razonablemente, que es autor o partícipe de un hecho punible. Esto se relaciona con la “causa” de la prisión preventiva.
Entre dichas causas surge en forma relevante el mérito sustantivo, que por sí mismo no es determinante y en forma automática para disponer la prisión preventiva ya que por concepto y por ley se establecen otras causas o motivos (posibilidad cierta de fuga / posibilidad concreta de obstrucción) que deben ser sopesados.
Para la explicación de esta parte, seguimos lo dicho por Irving COPI para intentar distinguir los significados diferentes del término “causa”.
Afirma que un axioma fundamental en el estudio de la naturaleza es que los acontecimientos no ocurren simplemente, sino que solo ocurren en determinadas condiciones [o causas]. La palabra “causa” a veces se usa en el sentido de “condición necesaria” y a veces en el sentido de “condición suficiente”. Se acostumbra distinguir entre las “condiciones necesarias” y las “condiciones suficientes” para que ocurra un acontecimiento. Una “condición necesaria” para que se produzca un acontecimiento determinado es una circunstancia en cuya ausencia aquel [acontecimiento] no puede producirse.
Ahora bien, por ejemplo, la presencia del mérito sustantivo es una condición necesaria para que se dicte la prisión preventiva; si se dictó la prisión preventiva entonces debe haber mérito sustantivo pues en ausencia de este no puede haber encarcelamiento preventivo alguno.
Pero a pesar de que el mérito sustantivo es una “condición necesaria” para que exista la privación de libertad, ello no constituye “condición suficiente”.
Por otra parte –continúa COPI– una “condición suficiente” para la producción de un acontecimiento es la circunstancia en cuya presencia el acontecimiento debe ocurrir. Refiere que usamos la palabra “causa” en el sentido de “condición suficiente” cuando estamos interesados no en la eliminación de algo indeseado, sino en la producción de algo deseable. Así, para dictar el auto de privación de libertad el órgano jurisdiccional debe examinar las condiciones suficientes para la producción de dicho resultado.
Es decir, analizado el caso concreto, se produce el resultado “prisión preventiva” si se está en presencia de un hecho punible grave en donde el imputado tuvo probable participación y a ello sumamos la existencia de uno o algunos de los peligros procesales, elementos que en su conjunto que constituyen “condición suficiente”.
Por ello, la existencia de un hecho punible grave y la probable participación del imputado, aunque son dos “condiciones necesarias” por sí mismas no pueden relacionarse automáticamente con la “condición suficiente” para el dictado de la prisión preventiva, pues puede haber mérito sustantivo sin prisión preventiva ya que está ausente el peligro de fuga o de obstrucción a un acto concreto de investigación.
En este sentido, la causa se identifica con la “condición suficiente” y esta es considerada como la conjunción de todas las “condiciones necesarias”. Entonces –agrega COPI–, es obvio concluir que puede haber varias “condiciones necesarias” para la producción de un acontecimiento y que todas ellas deben estar incluidas en la “condición suficiente”. En otras palabras, para el dictado de la prisión preventiva existen tres “condiciones necesarias” que en conjunto constituye la “condición suficiente”: a) hecho punible grave; b) probable participación del imputado en su comisión; c) peligro de fuga o de obstrucción a un acto concreto de investigación.
Así tenemos:
Causa (Justificación) (¿Por qué se aplica la prisión preventiva?) Fin (Propósito) Porque, conjuntamente, existe: #Hecho punible grave #Participación probable del imputado #Riesgo cierto de fuga o peligro de obstrucción a un acto concreto de investigación. Fin. Propósito. (¿Para qué se aplica la prisión preventiva?)
Para:
# Someter al procesado a los mandatos de la autoridad judicial o evitar la obstrucción a un acto concreto de investigación.
Cada una de las tres causas (hecho punible grave + participación probable del imputado + riesgo procesal) constituye la “condición necesaria”. La suma de todas ellas constituye la “condición suficiente”. Si existe “condición suficiente” entonces se produce el resultado: prisión preventiva; pues su fin se halla justificado: evitar los peligros procesales.
Por ello, conviene separar el todo de las partes. Algunas de las causas de la prisión preventiva no son todas las causas, y por ello, resulta lógico que para el dictado de dicha cautela deben darse todas y no algunas de las “condiciones necesarias”.
Es decir: la sola presencia de “mérito sustantivo” no es una “condición suficiente” para el dictado de la prisión preventiva ya que puede acreditarse la “existencia de un hecho punible grave” junto con “la probable participación del imputado” sin que se produzca el encarcelamiento preventivo. Por otro lado, existen otras “causas necesarias” –acreditación del peligro de fuga o de obstrucción a un concreto acto de investigación– que sumadas al mérito sustantivo constituyen una “condición suficiente” y en dicho caso sí debe producirse la consecuencia, esto es el dictado de la prisión preventiva.
Por ello, si respondemos que se aplica o mantiene la prisión preventiva únicamente porque estamos en presencia de un hecho punible grave, lo hacemos en función a sus causas, motivos o requisitos, y no sobre la base del resultado que se pretende obtener (eliminar los peligros procesales), y por tanto la premisa parte mal planteada desde su inicio con idéntico final.
A su vez, a la pregunta ¿para qué se aplica la prisión preventiva? respondemos que ella se aplica a fin de obtener un resultado: evitar el peligro de fuga o la obstrucción a actos concretos de investigación. Esto se vincula al “efecto” o “fin” de la prisión preventiva.
Por ello concluimos que para privar de su libertad a una persona debe existir la sospecha fundada, motivada y argumentada que existe algún peligro procesal de los dos que reconoce la ley –fin de la cautela–, y no basta con la sola verificación del mérito sustantivo (existencia de un hecho punible grave y participación probable del imputado), que constituye una causa (o condición necesaria) pero no la única de la medida cautelar.
* Viceministro de Política Criminal. Abogado (UNA, 2002). Notario y escribano (UNA, 2007). Diplomado en Derechos Humanos y Juicio Justo. Centro de Derechos Humanos de la Universidad de Chile (2010). Desde mayo/2007 hasta su nombramiento como funcionario de Gobierno fue defensor público en lo penal de Asunción.
Obs. Publicado en “Revista UNA”.