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Elemento subjetivo: Al analizar el texto de nuestra ley penal podría parecer que no se ha establecido en forma clara si el prevaricato judicial requiere dolo o no. Es decir, según la redacción y conforme a una interpretación parcial y ligera, se cometería prevaricato cuando simplemente se falla contra la ley, aunque no se haya actuado con la malicia propia que supone obrar por un interés personal o por afecto o desafecto a alguien. No obstante, esas palabras tan solo expresan los móviles del prevaricato judicial, y no si en este delito debe o no existir dolo. Pero, si se toma en cuenta el carácter de dichos móviles, rápidamente se concluirá que este delito es doloso. Es más, la doctrina ya ha dejado establecido que tanto el delito de prevaricato en general cuanto el prevaricato judicial son dolosos. Según los tratadistas, sería ilógico pensar que se puede imputar a alguien el error, y por lo tanto, es necesario que concurra en el juez o árbitro la intención de contrariar la ley. El prevaricato requiere que exista una “…discrepancia entre el derecho que el juez conoce y el derecho que el juez aplica…”, no una “…discordancia entre el derecho declarado y el derecho tal como es…”. “El juez debe tener la conciencia de que está aplicando un precepto legal en forma contraria a lo que su texto y sentido señalan. No se trata de una incorrección jurídica, sino de una incorrección moral”.
Podemos afirmar de manera contundente que PREVARICATO no constituye una simple incorrección jurídica, pues si así fuera, todas las resoluciones revocadas mediante un recurso serían la prueba irrefutable del prevaricato.
Rodolfo Moreno nos enseña que no se puede imputar el error como prevaricato, ya que “los magistrados por lo mismo que tienen libertad de criterio y de interpretación, pueden equivocarse, y si cada vez que incurriesen en errores jurídicos, fueran reos del prevaricato, todos los jueces sin excepción alguna serían delincuentes. Cada vez que a un juez se le revocase una sentencia, ese magistrado sería legalmente un prevaricador. En efecto, los jueces deben fundar sus sentencias en ley y citar los artículos de la misma, según lo establecen las reglas de procedimiento, de manera que una sentencia revocada significa que el magistrado ha apreciado mal los hechos, ha aplicado mal el derecho o ha incurrido en los dos defectos al propio tiempo”.
En síntesis, es medular afirmar que el juez prevarica solo cuando dolosamente falla contra la ley expresa, no cuando simplemente se equivoca.
Sujeto pasivo y bien jurídico: El sujeto pasivo no es propiamente la parte litigante afectada, sino el Estado en sí, puesto que el bien jurídico tutelado es el ejercicio de una función del Estado: de la administración de justicia en el caso de los jueces y árbitros, y de la función pública en el caso de los demás funcionarios, la cual constituye una de las funciones principales del Estado. En sentido estricto, comprende únicamente la función jurisdiccional atribuida a la Corte Suprema de Justicia y a los tribunales y juzgados que dependen de ella (Art. 247 C.N.). En sentido amplio, corresponde al Poder Judicial y sus órganos auxiliares (Ministerio Público, Policía Nacional, abogados, peritos, escribanos, etc.), que comprenden el sistema de justicia. Indirectamente también se dañan bienes jurídicos de carácter particular de quien resulta víctima de la resolución de referencia, como ser su libertad o su patrimonio.
Sanción: La pena privativa de libertad es la única pena prevista. En el tipo base es la de 2 años de pena mínima y 5 años de pena máxima. El Art. 305 del Código Penal también prevé el aumento de pena en “casos especialmente graves”. Sin embargo, consideramos que ello es inaplicable porque esta previsión que ciertamente no es la única dentro del Código Penal, de establecer conductas para agravar la pena con la simple frase de “casos especialmente graves”, definitivamente no condice con el Principio de Legalidad, porque no pasan ese elemental examen de que toda conducta debe estar expresa y estrictamente descripta en la ley. La mera mención de casos especialmente graves no delimita una conducta.
Aplicación práctica: No son pocos los casos en que los Jueces son denunciados e incluso querellados por la comisión del hecho punible de Prevaricato, entendido este como la especie de prevaricato judicial, pero en casi todos ellos se hace mención a cuestiones eminentemente procesales que son discutibles e impugnables y tienen sus vías de solución a través de los recursos y acciones inclusive. Así, se hace mención a supuestas conductas refiriéndose que jueces recusados entienden en una controversia; a cuestiones incidentales como planteamientos de extinción de la acción, prescripción, etc. que según quienes denuncian deben ser resueltas de tal o cual manera y al no hacerlo así genera la denuncia o querella por prevaricato.
Otra cuestión que siempre es objeto de confusión es la referencia o mención a la parcialidad manifiesta como causal de recusación, siendo ello un elemento de la prevaricación judicial, especialmente cuando esta sea ostensible o evidente.
No pocas veces se utiliza este medio para provocar el apartamiento definitivo de un juez en las causas en las que interviene y en que litiga el denunciante o querellante por prevaricato. Todas estas son distorsiones o anomalías en las que se incurre en nuestro medio y hacen que esta figura jurídica se torne confusa.
Finalmente, recomendamos delimitar los “casos especialmente graves” en que pueden incurrir los jueces, árbitros u otros funcionarios y de alguna forma dejar en claro que no se sanciona la “incorrección jurídica” sino la “incorrección moral” del sujeto activo. Es necesario diferenciar y discernir el prevaricato judicial en donde la majestad de la justicia es la que se empobrece y empalidece y es la que sufre el reproche del pueblo y una tacha a su credibilidad.