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Así, es cotidiano dictar resoluciones ya sea en forma de providencias, autos interlocutorios y sentencias definitivas que son objeto de impugnaciones y que son revisadas en instancias superiores, siendo las mismas revocadas o anuladas, pero ello no implica en sentido alguno la violación del Derecho de manera dolosa que constituye el elemento central del hecho punible de PREVARICATO JUDICIAL.
Es conducente efectuar un análisis en la norma penal que regula este hecho punible, cuyo origen data del Derecho antiguo; precisar el contenido y el alcance y efectuar algunas precisiones.
El esquema típico del hecho punible de PREVARICATO se halla descripto en el Art. 305 del Código Penal que se transcribe: “PREVARICATO. 1º El juez, árbitro u otro funcionario que, teniendo a su cargo la dirección o decisión de algún asunto jurídico, resolviera violando el derecho para favorecer o perjudicar a una de las partes, será castigado con pena privativa de libertad de dos a cinco años. 2° En los casos especialmente graves la pena privativa de libertad podrá ser aumentado hasta diez años”.
Al comentar la norma de referencia, González Quintana señala en líneas generales que: “…Coherentemente, en los artículos antes citados, el proyecto define y sanciona el prevaricato, en el que incurren el juez, árbitro u otro funcionario que a cargo, dirección o decisión de algún asunto jurídico, resolvieran violando el derecho para favorecer o perjudicar a una de las partes. En casos especialmente graves, las penas son aumentadas substancialmente. Este artículo tiene como antecedente a los artículos 183 y 184 del Código Penal vigente. (p.96) I-Bien jurídico protegido: El ejercicio de las funciones públicas (la administración de justicia) II-Tipo objetivo: Sujeto activo: El juez, el árbitro u otro funcionario con potestad para dirigir o dirimir cuestiones jurídicas. Sujeto pasivo; La sociedad en la persona del justiciable. Acción: Dictar o proveer una resolución judicial, un laudo arbitral u otra equivalente, infringiendo las normas jurídicas y éticas de su investidura, con el ánimo de favorecer o perjudicar a una de las partes del proceso que entiende. III-Tipo subjetivo: Se trata de un tipo doloso (no se admite la imprudencia pues les rige el principio iura novit curiae)…”. VER: CÓDIGO PENAL REFERENCIAS Y CONCORDANCIAS – INTERNAS Y COMPARADAS – COLECCIÓN: CÓDIGOS DE LEYES DIRECTOR: HORACIO ANTONIO PETTIT – 2da EDICIÓN – 2007.
Diversos tratadistas abordan el PREVARICATO y a continuación se efectúa una síntesis: “…históricamente se dio antes esa denominación al contubernio entre las partes y a la infidelidad de los apoderados o consultores… institución del Derecho Romano... pasó al Derecho Canónico… Prevaricar llaman los latinos a una manera especial de andar que tienen las personas cuyos huesos de las piernas son largos y al mismo tiempo torcidos; de modo que al andar producen un curioso movimiento de balanceo, por el cual pueden inclinarse ya al lado izquierdo ya al lado derecho mientras avanzan. Prevaricar significa caminar torcido, inclinándose a uno u otro lado… EL PREVARICATO DE LOS JUECES Y PERSONAS EQUIPARADAS… La acción del artículo 269 consiste en dictar resoluciones contrarias a la ley expresa invocada por las partes o por el mismo juez o en citar, para fundar una resolución, hechos o resoluciones falsas… la acción propiamente dicha consiste en dictar resoluciones… La invocación o la cita debe ser hecha en una resolución: es decir, en ejercicio de la función específica de administrar justicia… toda resolución judicial en la que se decida sobre una cuestión sometida a juicio, es susceptible de prevaricato… la resolución sea contraria a la ley expresa invocada por las partes o por el mismo juez… La segunda modalidad del prevaricato es la de hecho, consistente en citar hechos o resoluciones falsas. Tales hechos o resoluciones han de haber sido invocados por el magistrado para fundar la resolución; es decir, que debe mediar una relación entre el hecho o resolución falsa citada y el modo de decirse el asunto sometido a conocimiento del juez… Es un delito instantáneo, que se consuma en el momento de dictarse la resolución, con independencia de que se cause daño y de que sea susceptible de recurso… El aspecto subjetivo requiere una consideración especial en esta figura. El prevaricato es un delito doloso; sobre este no se muestran dudas. Ese dolo está constituido, no solamente por el conocimiento que tiene el juez de los hechos sometidos a su decisión, sino, también, por sus propios conocimientos y la voluntad de obrar en contra de ellos… la esencia misma de esta forma del prevaricato… está dada por la contrariedad de la resolución con la ley, cuestión de derecho de la que resulta la necesaria ilegitimidad consciente, o si se quiere maliciosa, de la decisión… el señalado conocimiento pertenece al tipo… Entre el error o la negligencia y el dolo, hay en el prevaricato una serie de matices intermedios, que es necesario contemplar. El primero de esos matices está dado por la interpretación que el juez debe hacer de la ley para aplicarla al caso concreto. Todo aquello que caiga dentro de los límites de la interpretación está fuera de la figura del prevaricato. El delito se comete cuando el juez sabe que resuelve en contra de la ley… Lo que importa es la conciencia de la falsedad…”. (Ver Carlos Fontan Balestra. DERECHO PENAL – Parte Especial – Duodécima Edición – 1989. Págs. 891 a 895).
José María Luzón Cuesta, en el COMPENDIO DE DERECHO PENAL – Parte Especial – Duodécima Edición – 2004. Pág. 306, nos ilustra señalando que: “…1° Prevaricación. El concepto de sentencia y de resolución resulta de los arts. 206… resoluciones de los jueces y Tribunales las providencias, autos y sentencias, definiendo cada una de ellas. A) El término “a sabiendas” exige el conocimiento por parte del juez o magistrado de que la sentencia o resolución es injusta… C) La injusticia de la sentencia o resolución ha de determinarse con base en criterios objetivos, habiendo la antigua jurisprudencia declarada que ha de tenerse por tal cuando no puede explicarse mediante una interpretación razonable… “patente, notoria e incuestionable contradicción con el ordenamiento jurídico”, “Tan patente y grosera que puede ser apreciada por cualquiera”, y otras semejantes, que ponen de relieve el que no basta una mera ilegalidad que pudiera entenderse más o menos justificable con algún modo razonable de interpretar los hechos o la norma jurídica, que tienen sus posibilidades de corrección en el ámbito de los recursos propios del ámbito, sino que se reserva el Derecho Penal para aquellos casos de tan flagrante ilegalidad que quede de manifiesto la irracionalidad de la resolución de que se trate, concluyendo que “los diferentes delitos de prevaricato exigen como elemento objetivo la absoluta notoriedad de la injusticia, faltando tal elemento cuando se trata de apreciaciones que en uno u otro grado son discutibles en Derecho…”.
Gil Miller Puyo Jaramillo expresa respecto al prevaricato que es un delito contra la administración de justicia. La Real Academia trae sobre el prevaricato: “Acción de cualquier funcionario que de una manera análoga a la prevaricación falta a los deberes de su cargo”. Y prevaricar del latín prevaricare: de pre (delante) y varicare de varus que significa patituerto, es decir que camina torcidamente. Guillermo Cabanellas de Torres dice por su parte que el prevaricato es la injusticia dolosa o culposa cometida por un juez o magistrado, según el Diccionario Jurídico Elemental, p. 318, 1993. JURISPRUDENCIA. José Moyna Méngues y otros en la Colección Códigos de Leyes opinan que “la injusticia de la resolución puede provenir tanto por vulneración de normas sustantivas como procesales. Es preciso que, de modo flagrante y clamoroso, se desborde la vigente legalidad” (SS. TS. 25-3 Y 10-7-95). “Código Penal”, Comentarios, Jurisprudencia, Legislación Complementaria. P. 797, Madrid, 1998.
La resolución injusta exige la arbitraria. –“irrazonable”– interpretación de la norma –torcimiento del Derecho– con fines de perjuicio o de favor y el convencimiento sobre el carácter injusto de la resolución. Ver Horacio Antonio Pettit. CÓDIGO PENAL – 2ª Edición Ampliada y Actualizada – 2007. Pág. 473 y 474.
Según Carrara, el prevaricato no consiste en la discordancia entre el derecho declarado y el derecho objetivo; sino entre el derecho declarado y el conocido; no está en la proposición afirmada, sino en la “relación entre esa proposición y el estado de creencia en la mente” del juez. El prevaricato consiste en el intento de hacer pasar como derecho algo que positivamente se sabe que no lo es.
Anotadas estas ideas, tenemos entonces que el prevaricato, también denominado prevaricación, es aquel delito en que incurren los jueces, árbitros o funcionarios públicos, cuando faltan a las obligaciones y deberes inherentes al cargo que desempeñan. Por ejemplo, CUANDO UN JUEZ dicta una resolución arbitraria en el marco de una causa en la cual se propone hallar a los responsables de un homicidio y además sabe que la resolución que está tomando es absolutamente injusta o contraria al fin de impartir justicia o a lo que la ley propone expresamente, podemos hablar de prevaricato o de prevaricación. También están los casos groseros, como la aplicación de una sanción penal fuera del marco legal permitido o aplicar disposiciones legales derogadas o en los casos en que se le da valor decisivo a una prueba que no existe y esto tiene incidencia en la sentencia, entre otros. Esta es la modalidad de PREVARICATO JUDICIAL.
Otra modalidad se da en el ejercicio de la función pública: CUANDO UN FUNCIONARIO PÚBLICO, por ejemplo, el secretario ejecutivo de la Secretaría del Ambiente (Seam) recibe fondos públicos para hacer frente a una obra que subsanará la crisis ambiental del lago Ypacaraí, pero en vez de emplearlos en tal situación, decide emplearlos para contratar nuevo personal para su cartera, estará también incurriendo en prevaricato.
Siempre, la acción de prevaricación es considerada como un “abuso de autoridad” por parte de quien la realiza, porque en el ejercicio máximo y pleno de sus funciones es donde ejerce la falta a sus tareas y normalmente afecta la calidad de vida de los ciudadanos sobre quienes recae su función jurisdiccional o pública, según sea el caso. La mayoría de las legislaciones del mundo (si no todas) contemplan en sus códigos penales este hecho punible y por tanto está debidamente regulada para así proteger al ciudadano y a la administración de justicia y/o a la administración pública.
TIPICIDAD OBJETIVA DEL PREVARICATO
El esquema objetivo del tipo contemplado en el Art. 305 nos propone lo siguiente: UN SUJETO ACTIVO CALIFICADO: JUEZ, ÁRBITRO U OTRO FUNCIONARIO que tenga competencia para dirigir o decidir en un asunto jurídico: proceso, mediación, etc. La palabra JUEZ hace referencia a la persona que tiene jurisdicción y competencia y como tal definido en el Código de Organización Judicial, pero aquí corresponde hacer una disquisición respecto a la existencia de jueces sumariantes o instructores, muy típico en la administración pública. ¿Son estos sujetos activos? Consideramos que no. Estos son más bien funcionarios públicos. En cuanto a los ÁRBITROS, esta calidad de sujeto está definida en la Ley civil (Ley de Arbitraje y Mediación). La palabra FUNCIONARIO está claramente definida en el Art. 14 inc. 1° num. 14 del Código Penal: “…el que conforme al derecho paraguayo, desempeñe una función pública…”. Queda claro entonces que el “prevaricato” es un delito especial y ello estriba en que no todos los individuos pueden cometer dicho delito; únicamente son sujetos activos los “jueces, árbitros o funcionarios públicos”.
La multiplicidad de sujetos activos de este tipo penal, hace imposible que se establezca en una sola fórmula la noción general del delito. Cada una de las especies de prevaricato tiene características propias que le hace diferente de las demás. Antón y Rodríguez definieron de manera general al prevaricato como “la grave infracción del deber de aplicar la ley, cometida por las personas especialmente obligadas a ello”. Conforme a esta definición, la infracción de la ley sería la característica general de este delito. Todas esas definiciones son cuestionables de una u otra forma, ya que pueden caracterizar también otros delitos que atentan contra la administración pública.
El PREVARICATO JUDICIAL constituye una de las especies, tal vez la más importante, cuyos sujetos activos son los jueces o árbitros y comprende las siguientes conductas: a) fallar contra ley expresa; y b) proceder maliciosamente contra leyes expresas en la sustanciación de los juicios, haciendo lo que prohíben las leyes o dejando de hacer lo que mandan. El prevaricato judicial tutela la “recta administración de justicia”, tal y como enseña Eusebio Gómez, “la adecuada prestación de ese servicio que la sociedad espera de la función judicial y de los árbitros, solo se logra respetando los cánones establecidos tácita o expresamente en la ley”.
UBICACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL ACTUAL: Libro Segundo: Parte Especial. Título VIII: Hechos punibles contra las funciones del Estado. Capítulo III: Hechos punibles contra el ejercicio de funciones públicas. Art. 305: Prevaricato.
Entre los hechos punibles contra las funciones del Estado se encuentran los hechos punibles contra: 1) la Administración de Justicia; 2) la Administración Pública y 3) el ejercicio de funciones públicas, optando el legislador por clasificar el prevaricato en este último ramal. La explicación que encontramos a este criterio de clasificación es que mientras en las dos primeras categorías se encuentran hechos realizados por los usuarios o destinatarios de la función estatal; en la tercera y última categoría se han enumerado los hechos realizados por los propios operadores que tienen a su cargo ejercer alguna función en nombre del Estado, particularizando que en el caso del prevaricato se refiere a jueces, árbitros u otros funcionarios “que tengan a su cargo la dirección o decisión de un asunto jurídico”: Directores, ministros, consejos, directorios, etc.
ACCIÓN: “resolver, violando el derecho, para favorecer o perjudicar a una de las partes”. Ello entraña “fallar contra la ley expresa”. Fallar significa, según Pérez Borja, resolver sobre cualquier punto, tanto en un auto como en una sentencia. Según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, fallar significa “Decidir, determinar un litigio, proceso o concurso”, y por lo tanto, dicha palabra está vinculada con la idea de una resolución definitiva sobre el litigio, las pretensiones y excepciones de las partes, es decir, la emisión de una sentencia o de un auto interlocutorio en casos de cosa juzgada formal.
La ley hace referencia a que el sujeto activo debe tener la DIRECCIÓN o DECISIÓN DE UN ASUNTO JURÍDICO; en el caso del juez, el asunto debe estar comprendido dentro del ámbito de su competencia. En otras palabras, debe ser un caso, juicio o expediente que está sujeto a su dirección o decisión y en este debe adoptarse una resolución en forma de providencia, auto interlocutorio o sentencia definitiva.
El Art. 256 de la Carta Magna dispone que toda sentencia judicial debe estar fundada en la Constitución y en la ley, y consecuentemente una obligación constitucional del juez es fallar y resolver conforme a la Constitución y a la ley. Por su parte, el Art. 248 de la C.N. expresa que en ningún caso los miembros de los otros poderes, ni otros funcionarios, podrán arrogarse atribuciones judiciales que no estén expresamente establecidas en la Constitución, y el Artículo 137, por su parte, dispone: “DE LA SUPREMACÍA DE LA CONSTITUCIÓN. La Ley suprema de la República es la Constitución. Esta, los tratados, convenios y acuerdos internacionales aprobados y ratificados, las leyes dictadas por el Congreso y otras disposiciones jurídicas de inferior jerarquía, sancionadas en consecuencia, integran el derecho positivo nacional en el orden de prelación enunciado. Quienquiera que intente cambiar dicho orden, al margen de los procedimientos previstos en esta Constitución, incurrirá en los delitos que se tipificarán y penarán en la Ley. Esta Constitución no perderá su vigencia ni dejará de observarse por actos de fuerza o fuera derogada por cualquier otro medio distinto del que ella dispone. Carecen de validez todas las disposiciones o actos de autoridad opuestos a lo establecido en esta Constitución”.
(*) Miembro del Tribunal de Apelación del fuero penal de Asunción.