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En cuanto a la admisibilidad del recurso planteado, debemos señalar que, a fojas 61-66 de las compulsas, rola el escrito que contiene la fundamentación referente a la impugnación de la resolución recurrida. En ese sentido, cabe señalar que el mismo fue interpuesto de conformidad al artículo 462 del CPP (5 días) y resulta de los apelables, conforme al artículo 461 numeral 4 del citado cuerpo legal, consecuentemente corresponde su admisión.
Antes de analizar la cuestión que dio nacimiento a esta instancia, corresponde señalar que desde la ratificación de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño por Ley 57/90, nuestro país ha aceptado que los adolescentes infractores a la ley penal deben tener un tratamiento diferenciado del que se aplica a los adultos, en consideración de la condición jurídico-social del mismo (Análisis de la prisión preventiva como medida provisoria en materia penal de la adolescencia, jurisdicción de la Niñez y la Adolescencia. CIDSEP-Comisión Internacional de Juristas de Suecia-CSJ, Pág. 111).
Así, tenemos que el Art. 37 de la precitada convención estipula: “Ningún niño será privado de su libertad, ilegal o arbitrariamente. La detención, el encarcelamiento o prisión de un niño se utilizará tan solo como medida de última ratio y durante el periodo más breve que proceda”.
Las reglas de las NN.UU. (Reglas de Beijing), en su numeral 17, expresa: “Se presume que los menores detenidos bajo arresto o en espera de juicio son inocentes y deberán ser tratados como tales. En la medida de lo posible, deberá evitarse y limitarse a circunstancias excepcionales la detención antes del juicio. En consecuencia, deberá hacerse lo posible para aplicar medidas sustitutorias”.
En lo atinente a las medidas que deben ser adoptadas durante el proceso, el Código que rige la materia contiene disposiciones y requisitos con finalidades diferentes al fuero penal ordinario. El artículo 232 del CNA prescribe: De las medidas provisorias: “Hasta que la sentencia quede firme, el Juzgado penal de la adolescencia podrá decretar medidas provisorias con el fin de promover la educación y garantizar las prestaciones necesarias para el sustento del procesado. El Juzgado Penal de la Adolescencia podrá ordenar la internación transitoria del adolescente en un hogar adecuado, en espera de las medidas definitivas resultantes del proceso, si ello fuera recomendable para proteger al adolescente frente a influencias nocivas para su desarrollo y el peligro presente de la realización de nuevos hechos punibles”.
Así también, el artículo 233 del mismo cuerpo legal establece: DE LA PRISION PREVENTIVA: “La prisión preventiva de un adolescente podrá ser decretada sólo cuando con las medidas provisorias previstas en el artículo 232, primer párrafo, de éste código no sea posible lograr su finalidad, en caso de decretar la prisión preventiva, la orden debe manifestar expresamente las razones por las cuales otras medidas, en especial la internación transitoria en un hogar, no son suficientes y la prisión preventiva no es desproporcionada….”.
Vemos que el Código de la Niñez y la Adolescencia es autosuficiente, ya que cuenta en sus artículos. 232 y 233, con medidas que pueden ser implementadas durante el proceso.
De la atenta lectura de los artículos precedentemente transcritos, se infiere que el juzgador puede dictar medidas provisorias antes de dictar la sentencia definitiva, para promover la educación; garantizar las prestaciones necesarias para el sustento del procesado; proteger al adolescente frente a influencias nocivas para su desarrollo y el peligro presente de la realización de nuevos hechos punibles.
Luego de estas apreciaciones legales, ingresaremos al estudio del fondo de la cuestión planteada. En nuestra área especializada las medidas provisorias son gradativas, debiendo aplicarse aquellas menos gravosas, y si estas no surten la finalidad perseguida en esta etapa –la cual es de protección y apoyo–, deberá recurrirse a las más gravosas, siendo la prisión preventiva de última ratio y para cuya aplicación, el operador del derecho debe fundamentar las razones que le llevan a tomar dicha determinación.
En el caso que nos ocupa, vemos que la A-quo se ha inclinado por ordenar el arresto domiciliario del adolescente, quien actualmente cuenta con 15 años de edad, teniendo en cuenta que el mismo no posee antecedentes y que sus padres se encargarán de hacer cumplir las medidas impuestas.
El recurso interpuesto por la querella adhesiva se basamenta esencialmente en el supuesto peligro de fuga; sin embargo, no explica cuáles son los actos realizados por el adolescente para inferir tal situación o demostrar la falta de arraigo del encartado o cualquier otro elemento que pueda llevar a la conclusión de que el imputado no se someta a los mandatos de la ley.
Otro elemento utilizado por los apelantes es el supuesto peligro de obstrucción a la investigación, pero una vez más solamente se refiere en forma genérica a tal posibilidad, mencionando que el adolescente actualmente posee acceso a internet y a las redes sociales; sin embargo, no explica en que puede afectar puntualmente a la investigación del hecho.
Con relación a las afirmaciones de los apelantes, referentes a la imposibilidad de otorgar medidas alternativas o sustitutivas cuando el hecho sea tipificado como crimen (art. 245 del CPP), es pertinente señalar que el derecho penal de la adolescencia es un derecho especial que tiene como marco obligado de referencia la Convención Internacional sobre los derechos del niño, el Código de la Niñez y la Adolescencia y, como fuente supletoria, el Código Penal y Código Procesal Penal.
Reza al respecto el artículo 193 del Código de la Niñez y la Adolescencia: “Las disposiciones generales se aplicarán solo cuando este Código no disponga algo distinto. El Código Penal y el Código Procesal Penal tendrán carácter supletorio”.
El artículo 231 prescribe: “El procesamiento de un adolescente por la realización de un hecho punible será regido por disposiciones del Código Procesal Penal en cuanto este Código no disponga algo distinto”.
Por lo anterior, considero que el planteo formulado por la querella de que el artículo 245 del CPP (modificado por la Ley N° 2493/04) impide otorgar en los casos de crímenes medidas sustitutivas a la prisión provisoria no corresponde en este régimen, pues si así se hiciera se incurriría en inobservancia de la ley especial.
Es importante insistir en que en este fuero especializado se deben aplicar, en primer lugar, las normas específicas y no aquellas que lo pongan en situación objetivamente idéntica a los adultos. En otras palabras, recurrir a las normas del Código Procesal Penal solo cuando no se encuentren regulados de manera expresa en las leyes especiales.
En atención de las consideraciones precedentemente expuestas, corresponde que el AI N° 649, de fecha 19 de noviembre de 2012, dictado por la jueza penal de la Adolescencia del 1er Turno, sea confirmado por corresponder así a derecho.
A su turno, el magistrado Crescencio Bernardo Páez Santacruz manifiesta que se adhiere a la opinión precedente, por los mismos fundamentos.