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ANTECEDENTES HISTÓRICOS. Con la implementación del principio de legalidad, desde la Revolución Francesa, no existe derechos de supremacía que otorguen a la potestad del Estado facultades sin medidas, como la antigua majestas populis romani. Para los administradores del Estado, se introdujo la tesis determinante de que estos se obligan a realizar solo aquello que está permitido por el ordenamiento jurídico, con el dogma de la predeterminación normativa (ahora ya totalmente constitucionalizado). Este aporte fue para frenar de manera real al acto arbitrario (nueva categoría de ilícito consumado por un agente público contra los derechos ciudadanos), con dos principios bien definidos: 1) hacer todo lo que no está prohibido por la ley, como libertad individual, y 2) nadie está por encima de la ley. Fue la doctrina germánica que reaccionando frente a las deficiencias mostradas por la Negative Bandung, ha creado “la reserva de la ley”, como principio desprendido del “de legalidad”, aplicada como límite al ius puniendi estatal y especialmente en tributos, como también a toda actuación límite o recorte de derechos, para lo cual se requerirá una ley previa.
PRINCIPIO DE LEGALIDAD y RESERVA DE LEY. Según la doctrina y la Jurisprudencia Latinoamericana y específicamente la paraguaya, los cargos de confianza derivan del Artículo 102 de la Constitución Nacional prescribe “Los funcionarios y empleados públicos gozan de los derechos establecidos en esta Constitución en la sección de derechos laborales, en un régimen uniforme para las distintas carreras dentro de los límites establecidos por la ley y con resguardo de los derechos adquiridos”; disposición constitucional que impone que el “cargo de confianza” resulta materia reservada a la ley y no de un decreto, por ejemplo, que tiene mero carácter administrativo. De ahí que la reglamentación por decreto de los “cargos de confianza” resulta inconstitucional, situación jurídica ya asumida por la Jurisprudencia de los Tribunales de Cuentas y la propia Corte Suprema de Justicia.
En ese sentido, el Artículo 101 de la Ley Fundamental expresa en su segundo párrafo: “La Ley reglamentará las distintas carreras en las cuales dichos funcionarios y empleados presten servicios”. Actualmente, no se discute en doctrina, ni en jurisprudencia ni en la legislación comparada, que el cargo de confianza es materia de ley, y no de un decreto o resolución administrativa, pues constituye una figura conocida como “reserva de ley”, ya que la disposición de las enumeraciones de cargos de confianza constitucionalmente solo está atribuida a la formación de leyes, ello implica una función exclusiva de Poder Legislativo (sanción) y Poder Ejecutivo (promulgación); que nunca puede ser suplida por otro órgano de la administración pública.
La diferencia básica entre el funcionario permanente y el de categoría con “cargo de confianza” radica en que este último no tiene estabilidad, depende de la aprobación de su jefe o el requisito de lealtad para ciertos actos de administración. Resulta una figura cada vez menos aceptada en la administración pública, ya que el funcionario debe tener lealtad a las sagradas funciones públicas (mandato ciudadano) y no al administrador de turno. Las funciones de los órganos del Estado son reservas del poder ciudadano y no de quien debe administrar justamente los intereses de la colectividad.
Sobre el punto se explaya con énfasis el autorizado jurista Dr. MIGUEL ÁNGEL PANGRAZIO CIANCIO (Texto: Derecho Administrativo año 2005) “El Poder Ejecutivo sancionó un decreto reglamentando y tipificando los cargos de confianza. Este instrumento lejos está de cumplir con los fines de las normas constitucionales. El derecho a la estabilidad, a la jubilación, a la garantía laboral, no puede estar supeditado a quienes tienen interés prebendario de ganar adeptos, designando a incondicionales o amigos, sin respetar el derecho adquirido de profesionales que consagraron parte de su vida al servicio del Estado. El jefe de repartición puede trasladarlo a otra función de igual categoría, pero no cesarlo con el pretexto del “cargo de confianza”. La carrera administrativa debiera constituir el soporte de todo Estado de Derecho. La calidad del servicio público por la eficiencia de la Administración impulsa el desarrollo del país, mediante las inversiones y el control de los gastos públicos”.
LEGISLACIÓN. De los Artículos 101 y 102 de la Carta Magna tenemos que los cargos de confianza pertenecen a la categoría de “reserva de ley”. Por ejemplo, la Secretaría de la Función Pública ha dictaminado lo siguiente: “Se recuerda que es posición institucional de la Secretaría de la Función Pública que la figura de ‘coordinador’ no se encuadra dentro de los denominados cargos de confianza contemplados en el artículo 8 de la Ley 1626/2000 De la Función Pública. Que, el elenco de cargos que menciona el artículo citado precedentemente es un numerus clausus, vale decir, que no pueden introducirse o añadirse más cargos que los establecidos en aquel articulado. Existe una reserva de ley respecto de la creación de tales cargos” (DGAJ No 1308/17, del 15-Dic-2017). En tal posición jurídica existe numerosos fallos de la Corte Suprema de Justicia, donde determina en forma clara y determinante, que los “cargos de confianza” resultan ser un figura de “reserva de ley”.
Sobre el punto, los eminentes jurisconsultos paraguayos SALVADOR VILLAGRA MAFFIODO y JAVIER PARQUET VILLAGRA (Texto Principios de Derecho Administrativo-año 2012), refieren sobre los cargos de confianza que “La calificación de estos cargos debe estar también en la ley”. De ahí que no existen dudas que la figura de los cargos de confianza resulta ser reserva de ley, como ejemplo del Artículo 8º de la Ley de la Función Pública, y constitucionalmente nadie puede ejercer la atribución que la propia ley fundamental sólo y exclusivamente atribuye al Poder Legislativo. Todas las Leyes Especiales de la Administración del Estado, si no contempla en forma expresa un cargo de confianza, dicha figura no puede crearse ni por decreto ni por resolución, al ser una reserva de ley, como el ejemplo del artículo 8º de la Ley 1626/00, también la Ley Orgánica del Ministerio Público y otras leyes especiales de los Organismos del Estado. Así también, tanto la Ley Orgánica de 1961 como la actual –Ley 5800/2017- del Banco Nacional de Fomento, en ningún artículo establece cargos de confianza, y por ende ninguna resolución u otro instrumento normativo puede suplir lo que el LEGISLADOR no dictó. De ahí que todos los cargos y las funciones pertenecen al cuadro de carrera permanente del funcionario público ya que los cargos de confianza solo puede estar definida por la ley.
CONCLUSIÓN. Se exige que la administración pública cada día esté más acorde al principio de legalidad, donde las funciones son definidas por Ley, para que nadie tenga tanta discrecionalidad y todos los actos se adecuen a las previsibilidad de la norma. La Constitución Nacional, las Leyes, la Doctrina Jurídica y la Jurisprudencia de nuestros Tribunales, claramente determinan que los Cargos de Confianza constituyen reserva de Ley, en cuyo marco se aplica el clásico axioma que en el Derecho Público, y esencialmente en el Derecho Administrativo, “todo lo que no está expresamente permitido está prohibido”, siendo la consecuencia lógica que si la actividad de crear los cargos de confianza en la administración pública sólo puede estar establecida en la ley, todo aquel que realice o intentare desplegar una atribución destinada únicamente al legislador, sea a través de una disposición administrativa que quiera suplir a la ley, o bien aplique una Ley no aplicable a sus funciones, directamente está cometiendo el hecho punible de USURPACIÓN DE FUNCIONES PÚBLICAS. Las funciones del Estado, institución jurídica que cumple sus fines a través de sus órganos, y estos a través de sus agentes –funcionarios–, deben estar expresamente facultadas a través de normas enmarcadas en la prelación del Artículo 137 de la Constitución Nacional. Quien se abrogue una función que no le resulta atribuible, como el caso de crear un cargo de confianza que no fue establecido por el Legislador, directamente debe ser enjuiciado por la USURPACIÓN DE FUNCIONES PÚBLICAS. La confianza no está dada por el jefe o administrador de turno, sino a la noble función pública, de ahí que los cargos sujetos a disponibilidad solo puede determinarse en la LEY PREVIA.
*Catedrático de Derecho Penal de la Facultad de Derecho de la UNA, sedes Asunción y Coronel Oviedo; con Postgrado en Derecho Penal, Procesal Penal, Derecho Administrativo Latinoamericano, Diseño de Políticas Públicas, y otros, en Paraguay y el extranjero; Fue agente fiscal penal de Antisecuestro, Anticontrabando, Derechos Humanos, de la Propiedad Intelectual y Unidades Ordinarias; fue director jurídico del Ministerio del Interior; fue asesor legal y gerente Anticorrupción del Banco Nacional de Fomento; fue miembro de la Comisión Nacional de Reforma del Código Procesal Penal y del Grupo de Depuración Causas Penales. Autor de obras jurídicas, sociales y de políticas públicas, entre otros.
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