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LEGALIDAD EN LA OBTENCIÓN DE LOS AUDIOS
Respecto a la obtención de los audios, que implicaría la “lesión del derecho a la comunicación y a la imagen”, previsto como hecho punible en el Artículo 144 del Código Penal, al divulgarse conversaciones privadas; empero, debe primariamente analizarse el origen de su divulgación en la opinión pública, que como hemos visto fue realizado a través de un medio masivo de comunicación, con el rótulo no menos importante que el de denunciar públicamente conductas reiteradas de manipulación en esferas de poder, sea a través del abuso de poder, o de dinero, etc., decisiones en el ámbito de la administración de justicia, que eventualmente constituirían hechos punibles de cohechos, sobornos, tráfico de influencias, entre otros.
En ese caso, en primer lugar no sabemos que la obtención fue realizada en forma intencionada, o sea la grabación, pero lo relevante jurídicamente fue la difusión a través de un medio masivo de comunicación, a través del ejercicio del Periodismo.
Haciendo un silogismo jurídico sabemos que la grabación o difusión de conversaciones privadas constituye una ilegalidad y está tipificado como delito. Sin embargo, en el marco del derecho positivo necesariamente se debe integrar la norma aplicable. Y decimos esto, porque en el marco del dogma penal existen variables donde las conductas a su vez pueden estar justificadas o fundadas en otras normas jurídicas, como cuando se mata a otra persona –que es un crimen– pero en realidad se comprueba que lo hizo en legítima defensa, ahí se aplica la falta de antijuridicidad y por ende no constituye hecho punible.
En el derecho penal decimos que todo hecho punible constituye un injusto, siendo que en cada delito se está lesionando un bien jurídico; pero si la lesión a un bien jurídico resulta para salvar otro bien jurídico de igual o mayor valoración jurídica, la conducta no resulta antijurídica y por ende no existe hecho punible. Por ejemplo, el bombero rompe el portón ajeno (daño) para entrar clandestinamente (violación de domicilio) al patio ajeno, pero lo justifica con la finalidad de conectar la manguera para apagar un incendio, donde estaría evitando la lesión a bienes de las personas o incluso materiales.
En ese orden tenemos que el ejercicio del periodismo tiene una indemnidad constitucional sobre la fuente de su información, cuando el Artículo 29 de la Constitución Nacional dispone “El ejercicio del periodismo, en cualquiera de sus formas, es libre y no está sujeto a autorización previa. Los periodistas de los medios masivos de comunicación social en cumplimiento de sus funciones, no serán obligados a actuar contra los dictados de su conciencia ni a revelar sus fuentes de información”.
Dicha inmunidad no resulta una concesión graciosa, sino una licencia en el marco de las libertades que requiere cada sociedad como un contrapeso a los factores de poder. Constituye el “derecho del secreto profesional”, y está basado en el Principio 8 de la “Declaración sobre libertad de expresión” –Comisión Interamericana de Derechos Humanos (20/X/2000), que garantiza que el periodista no pueda ser compelido por ninguna autoridad pública u órgano jurisdiccional, a revelar sus fuentes de información, y estatuye que “todo comunicador social tiene derecho a la reserva de sus fuentes de información, apuntes y archivos personales y profesionales”.
Partiendo entonces de la base que el periodista no está obligado a citar su fuente –indemnidad– por norma constitucional, solo responderá por el contenido de lo que está divulgando. Pero si esa divulgación lo hace fundado en el interés de denunciar hechos punibles que está lesionando bienes jurídicos de intereses colectivos, como son el atentado a la administración de justicia y contra las funciones del Estado, la conducta del periodista que lo divulga estará justificado. Dicha situación se halla amparada por el Artículo 20 Código Penal 1º “No obra antijurídicamente quien, en una situación de peligro presente para un bien jurídico propio o ajeno, lesionara el mismo u otro bien, para impedir un mal mayor que no sea evitable de otra manera”.
En el tamiz analítico tenemos que el Artículo 128 de la Constitución Nacional establece que “En ningún caso el interés de los particulares primará sobre el interés general”. Entonces, si el periodista publica conversaciones privadas pero en el marco de una denuncia que se funda en el interés de proteger otros bienes jurídicos, como la comisión de cohechos, sobornos, tráficos de influencias, etc., dicha conducta si bien puede ser típica, no será antijurídica porque se funda en la protección de otros bienes jurídicos de mayor importancia. La violación al derecho a la comunicación cede ante la necesidad de proteger bienes jurídicos de la sociedad y el Estado. Como paralelismo tenemos el Artículo 143 del Código Penal, LESIÓN DE LA INTIMIDAD DE LA PERSONA, que en su Inciso 2º establece que “Cuando por su forma o contenido, la declaración no exceda los límites de una crítica racional, ella quedará exenta de pena”.
UTILIZACIÓN COMO PRUEBA
Actualmente la lógica procesal parte de la premisa que “libertad de probar y sana crítica para juzgar” –Artículos 173 y 175 del Código Procesal Penal. De ahí analizamos si una conversación privada puede ser un elemento probatorio sin haberse obtenido a través de una autorización judicial, cuya vía resulta ser la válida. Qué pasa por ejemplo cuando la víctima de un robo o de una violación graba a su agresor y lo presenta como prueba en juicio. Lo mismo ocurriría cuando la víctima de un cohecho graba al funcionario deshonesto para denunciarlo.
En estos casos se aplica la lógica jurídica que dicho elemento de prueba puede ingresar por medio del testimonio de quien se cree víctima, y en el caso del periodista que ya tiene inmunidad de no delatar su fuente, además tiene la justificación penal de denunciar la lesión a bienes jurídicos tan importantes como la administración de justicia o contra el ejercicio de las funciones públicas.
Cuando se habla de valoraciones jurídicas, debe entenderse que no se trata de una violación alevosa a la intimidad de las personas o a la libre comunicación, como por ejemplo si se intercepta conversaciones privadas al solo efecto de dañar la intimidad o la fama de las personas. Al probarse la autenticidad extrínseca e intrínseca de las cintas magnetofónicas es demostrable pericialmente las personas que están involucradas en dicha comunicación, y lo más importante, el contenido donde se halla la prueba de que estarían cometiendo hechos punibles contra las funciones del Estado. Podríamos encontrar similitud con los agentes encubiertos, que simulan ser partes de un ilícito, sin embargo son partes determinadas ex ante para probar un ilícito, como por ejemplo en caso de drogas, y sin embargo se incorporan al juicio como pruebas válidas.
En nuestro caso, los audios ingresan al juicio por la declaración testimonial de quien denunció, y posterior a los análisis periciales y todo el contexto investigado de lo que se difunde en el contenido de la conversación (los expedientes supuestamente en cuestión, el testimonio de las personas involucradas, el cruce de llamadas, etc.) perfectamente sirven como medios de pruebas válidos para probar la existencia de hechos punibles, en este caso muy graves. Aquella corriente recurrencia a la “teoría del fruto del árbol envenenado” ha quedado muy relativizado por los principios procesales de “libertad de probar y sana crítica para juzgar”.
Una conocida jurisprudencia argentina (causa No 42.902 Vázquez, Carlos Enrique) determina que no se considera ilegal la divulgación de la grabación clandestina de la propia conversación cuando se trata, por ejemplo, de acreditar una extorsión. En esa similitud, se considera legítima la defensa cuando la fuerza es razonable para desviar un peligro presente contra un bien jurídico propio o ajeno, donde esperar el auxilio natural del Estado resultará muy tarde. También, en ese caso, resulta ser legítima la divulgación de una conversación privada cuando de esa forma se busca prevenir o denunciar hechos punibles contra intereses ciudadanos o del Estado, que si se espera una autorización judicial resultaría muy tarde o infructuosa.
En el proceso penal todo se puede probar y por cualquier medio de prueba (principio de libertad probatoria) siempre que, en relación al objeto de la prueba, el dato tenga pertinencia, “vinculación temática” con el objeto del proceso y no medie prohibición legal; y en relación a los medios en particular, el aludido principio excluye la exigencia de la utilización de uno determinado para la prueba de un objeto específico y posibilita probar con cualquier medio no reglamentado siempre que sea adecuado para descubrir la verdad.
* Profesor de Derecho Penal de la Facultad de Derecho de la UNA, sedes Asunción y Coronel Oviedo; con Post-grado en Derecho Penal y Procesal Penal en Paraguay y el extranjero; exagente fiscal penal; exdirector jurídico del Ministerio del Interior; gerente Anticorrupción y Transparencia del Banco Nacional de Fomento.
nfsuarezgaleano@gmail.com