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Para facilitar la discusión conviene simplificar al máximo el procedimiento mediante el cual se lleva a cabo la designación de un Ministro de la Corte:
El presidente de la Corte Suprema de Justicia comunica la vacancia al Consejo de la Magistratura.
El Consejo de la Magistratura selecciona e integra una terna de candidatos que remite al Senado.
El Senado elige a uno de los integrantes de la terna y somete al Presidente de la República el nombre del elegido para que el Presidente le preste o le niegue su acuerdo.
Si el Presidente de la República presta su acuerdo, el Senado procede a la designación del candidato elegido.
Si el Presidente de la República niega su acuerdo al candidato elegido por el Senado no está expresamente previsto el procedimiento que debe seguirse.
Esta última hipótesis es el nudo de la controversia.
Estimo que el resultado de la misma depende del significado y alcance que tienen dos palabras usadas por la Constitución: terna y acuerdo.
La palabra “terna”
Se discute si la terna elaborada por el Consejo de la Magistratura tiene carácter vinculante o no lo tiene. Es decir ¿obligatoriamente el Senado y el Presidente deben elegir a uno de los integrantes de la terna? Porque eso significa que la terna es vinculante. 1º) Obviamente no pueden elegir a otra persona que no forma parte de la terna porque el diseño constitucional impone que la elección se haga de la terna remitida por el Consejo. Designar a alguien que no figura en la terna sería flagrantemente inconstitucional. ¿Con qué objeto la Constitución asignaría competencia exclusiva al Consejo de la Magistratura para integrar la terna si el Senado y el Presidente igualmente pudieran designar a alguien ajeno a ella? La pregunta es retórica. Solo admite una respuesta. La terna es vinculante. 2º) ¿Puede el Senado o el Presidente de la República, o ambos de común acuerdo, rechazar la terna integrada por el Consejo de la Magistratura y ordenar al Presidente de la Corte que dé inicio nuevamente al procedimiento de elección de terna, comunicando al Consejo de la Magistratura la vacancia existente, u ordenar directamente al Consejo de la Magistratura que repita el procedimiento de elaboración e integración de una nueva terna diferente? Obviamente, no. Dichas facultades no están previstas en parte alguna de la Constitución. Y en el derecho público los órganos del Estado deben actuar exclusivamente dentro de los límites de su competencia, porque rige para ellos el principio según el cual lo que no les está expresamente permitido por la ley, les está prohibido. Por consiguiente, la terna es vinculante: no se la puede rechazar ni ordenar la elaboración de una nueva ni designar a alguien que no figura en ella. 3º) Menos todavía el Senado ni Poder alguno del Estado puede modificar el diseño constitucional, prescindiendo de alguna de las condiciones establecidas por él, como es el acuerdo del Presidente de la República. La modificación de la Constitución sólo puede hacerse por vía de reforma (CN, Art. 289) o de enmienda (CN, Art. 290). No se puede prescindir de ninguna de las condiciones impuestas por la Constitución para la designación de un Ministro de la Corte Suprema de Justicia. 4º) Por definición, la terna es vinculante. El Diccionario de la Real Academia Española la define así: “Conjunto de tres personas propuestas para que se designe de entre ellas la que haya de desempeñar un cargo o empleo”. Es decir, no puede designarse a otra que no forme parte de ella.
Ese carácter vinculante rige en todos los casos previstos por la Constitución. Así, por ejemplo, en el caso de la designación del Fiscal General del Estado. Es nombrado por el Presidente de la República, con acuerdo del Senado, de una terna elaborada por el Consejo de la Magistratura (CN, Art. 269). La designación debe recaer necesariamente en alguno de los integrantes de la terna. Si el Senado no le presta su acuerdo al primer integrante elegido por el Presidente, este debe proponer a otro de la misma terna, hasta agotarla. No puede rechazar la terna, no puede devolverla al Consejo de la Magistratura para que elabore otra ni puede designar a alguien ajeno a ella.
Igual cosa ocurre con el nombramiento del defensor del Pueblo. Es nombrado por mayoría de dos tercios de la Cámara de Diputados, de una terna propuesta por el Senado (CN, Art. 277). Esa terna también es vinculante. La Cámara de Diputados debe nombrar Defensor del Pueblo necesariamente a uno de los tres integrantes propuestos por el Senado. Ni puede rechazarla, ni ordenar al Senado que remita una nueva terna ni nombrar a alguien que no la integra. Lo mismo ocurre con la designación del contralor General de la República y del subcontralor. Son designados por mayoría de dos tercios de la Cámara de Diputados, de sendas ternas propuestas por el Senado (CN, Art. 281, 2º párrafo). La Cámara de Diputados debe designar necesariamente a uno de los tres propuestos en cada terna. No puede rechazarlas, ni ordenar al Senado que remita nuevas ternas ni nombrar a quien no forma parte de ellas. En ninguno de los casos la Constitución permite hacerlo. Por tanto, está prohibido hacerlo.
En suma, queda claro que la terna elaborada y remitida por el Consejo de la Magistratura es vinculante, del mismo modo que lo es cuando la Constitución regula en otros casos el procedimiento de elección mediante terna . El Senado y el Presidente de la República deben designar necesariamente a uno de sus integrantes como ministro de la Corte Suprema de Justicia. Ni se puede rechazar la terna, ni ordenar la elaboración de una nueva ni designar a alguien que no la integra. La Constitución no permite hacerlo. Por tanto, está prohibido hacerlo.
La palabra “acuerdo”
Dicho esto, veamos cuál es, en el contexto constitucional, el significado y alcance de la otra palabra clave: “acuerdo”, ya que la Constitución exige que el Ministro de la Corte Suprema de Justicia sea designado por el Senado “con acuerdo del Poder Ejecutivo”, es decir, del Presidente de la República (CN, Arts. 264.1 y 226).
La Constitución establece en numerosas normas que el “acuerdo” es requisito o condición para proceder a ciertas designaciones. Así, por ejemplo, el Presidente de la República designa embajadores o ministros plenipotenciarios con acuerdo del Senado (CN, Art. 224,3). Si el Senado no le presta ese acuerdo el Presidente no puede proceder a la designación. Igual cosa ocurre con respecto al Presidente y directores de la Banca Central. Su designación la hace el Presidente de la República, pero debe prestarle su acuerdo el Senado. Si este no le presta el acuerdo, el Presidente no puede designarlos (CN, Art. 224.6). También el Presidente de la República designa a los directores paraguayos de los entes binacionales, pero debe prestarle su acuerdo el Senado (CN, Art. 224.7). Si este no le presta su acuerdo, tampoco el Presidente puede designarlos. En todos los casos el Presidente tendrá que proponer otro candidato.
Y bien: resulta evidente que el acuerdo es un requisito inexcusable en aquellas normas en que la Constitución lo exige para la designación de ciertos funcionarios. Prescindir del acuerdo o ignorarlo constituiría una franca violación constitucional. Regla que se aplica a la designación de los Ministros de la Corte Suprema de Justicia, de conformidad con el artículo 264.1 de la Constitución Nacional que prescribe, entre los deberes y atribuciones del Consejo de la Magistratura: “Proponer las ternas de candidatos para integrar la Corte Suprema de justicia (…) y elevarlas a la Cámara de Senadores para que los designe, con acuerdo del Poder Ejecutivo”. De igual manera que en todos los casos anteriormente mencionados, ese acuerdo del Poder Ejecutivo, es decir, del Presidente de la República, es indispensable para que el Senado proceda a la designación. No hay razón alguna, ni jurídica, ni lógica, ni lingüística para sostener que en este caso el “acuerdo” no tiene el mismo significado y el mismo alcance que en todos los demás exigidos por la Constitución. Si no fuera así, entonces la exigencia constitucional sería completamente superflua e irracional y, además, claramente contrario al texto de la Constitución, que establece que las ternas de candidatos para integrar la Corte Suprema Justicia deben ser elevadas a la Cámara de Senadores para que los designe, con acuerdo del Poder Ejecutivo. La norma no dice con o sin acuerdo del Poder Ejecutivo, pues, como dijimos, esto sería, además de superfluo, por completo irracional. También es conveniente recordar que sin razón suficiente, a palabras iguales usadas por la ley no se les debe dar significados diferentes, según la regla clásica. “Acuerdo” significa lo mismo en todas las normas constitucionales.
Conviene despejar definitivamente cuál fue la intención de los Convencionales constituyentes cuando establecieron la condición del acuerdo presidencial para designar Ministro de la Corte. Juan Carlos Mendonça Bonnet recordó en una entrevista radial que consta en las actas de la Convención que el Convencional Franco Lanceta, en oportunidad de discutirse la norma planteó la eliminación del acuerdo del Ejecutivo y propuso que quedara en mano exclusiva del Senado la designación, previniendo expresamente sobre el conflicto que podía suscitarse por causa de la intervención de los dos órganos. La propuesta fue rechazada y el convencional pidió que constara en acta su desacuerdo para “salvar su responsabilidad histórica”. La advertencia se cumplió y el antecedente es de suma importancia, porque pone de manifiesto que para la Convención el acuerdo del Ejecutivo se requería como absolutamente necesario. No se lo impuso inadvertidamente y sin medir sus consecuencias, sino con toda intención. No se pretenda, pues, adulterar su importancia ni su alcance.
En resumen, el acuerdo es condición para la designación. El procedimiento comienza con la “elección” por el Senado de un Candidato de la terna enviada por el Consejo, no con una “designación”. Es decir, el Senado “elige” un candidato, no lo “designa”. Ese candidato “elegido” es sometido al “acuerdo” del Presidente de la República. La designación siempre consiste en un acto posterior, que se perfecciona solamente cuando el Presidente de la República presta su acuerdo al candidato elegido. Considerar que la “elección” de un primer candidato constituye una “designación”, falsea por completo el diseño constitucional y hasta el sentido común.
Consecuencia del significado de las palabras “terna” y “acuerdo”
Y bien: queda establecido que la terna elaborada por el Consejo de la Magistratura es vinculante. Y también queda establecido que el acuerdo del Presidente de la República es requisito necesario para la designación de un Ministro de la Corte Suprema de Justicia. Corresponde ahora examinar la hipótesis de que el Presidente de la República no preste su acuerdo al primer candidato elegido por el Senado. ¿Cuál es la consecuencia?
Siendo la terna vinculante (uno de sus integrantes debe ser necesariamente designado) y siendo el acuerdo del Presidente de la República requisito inexcusable para la designación, necesariamente el Senado debe proceder a la elección de otro de los integrantes de la terna para someterlo al acuerdo del Presidente de la República. Si no fuera así, la terna dejaría de ser vinculante. Y, además, a la negativa del acuerdo a uno de los integrantes de la terna se le atribuiría el alcance inadmisible de que el Presidente también negó su acuerdo a los otros dos integrantes de la terna. Lo cual no es verdad. Por otro lado, se le negaría a los otros dos integrantes de la terna el derecho a la misma oportunidad de obtener el acuerdo y la designación, siguiendo el mismo procedimiento, so pena de violar el principio constitucional de la igualdad, ya que al integrar la terna todos se encuentran constitucionalmente habilitados para ocupar el cargo vacante. Claro está que, eventualmente, al último integrante el Presidente no podría negarle su acuerdo, precisamente por el carácter vinculante de la terna, que impone la elección de uno de sus integrantes.
¿El diseño constitucional no nos gusta? ¿Consideramos que se trata de un mal diseño constitucional, como lo consideró el Convencional Franco Lanceta? ¿Que en definitiva el que decide quién va ser Ministro de la Corte Suprema de Justicia es el Presidente de la República, como, a la inversa, en definitiva el que decide quién va a ser Fiscal General del Estado es el Senado, ya que en los dos casos no puede haber designación sin acuerdo del otro órgano? ¿Hay que cambiar el diseño? Todo eso es alegable. Pero tal es el diseño que estableció la Constitución y mientras ella esté en vigencia no nos queda sino aceptarlo, so pena de romper el Estado de Derecho.
Si ha de procederse al cambio de diseño en una futura reforma constitucional, para evitar el problema que suscita el actual, habría que decidir que la designación la haga solo el Senado o sólo el Presidente de la República, de la terna elaborada por el Consejo de la Magistratura. Pues obviamente el requisito del acuerdo es el que principalmente vuelve conflictiva la designación. O bien adoptar un diseño distinto, entre los que se conocen. Que son muy pocos, si nos fijamos en el derecho constitucional comparado, y tal vez no mejores que el nuestro, si lo corregimos.
Hasta aquí el razonamiento que podríamos considerar jurídicamente ortodoxo, hecho exclusivamente en base a las distintas disposiciones de la Constitución y el sentido y alcance que tienen las mismas.
La decisión del Senado
Pero, ¿cómo reaccionaría el Senado ante la posible negativa del acuerdo por parte del Presidente de la República al candidato elegido?
Tenemos la opinión públicamente expresada del presidente del Senado y de otros referentes importantes de la misma Cámara, en el sentido de que el Senado va a devolver la terna para que se elabore otra. El fundamento jurídico de la decisión, según lo expresaron, es el Art. 5º de la Ley Nº 5203/14. Lo primero que surgiría de la decisión del Senado, si ella se consuma, es que acepta como condición necesaria para la designación de un Ministro de la Corte Suprema de Justicia el acuerdo del Presidente de la República. Sin ese acuerdo no puede perfeccionarse la designación. Lo segundo que surgiría de la decisión del Senado sería que no acepta el carácter vinculante de la terna, es decir, no acepta que necesariamente debe ser designado como Ministro uno de sus integrantes. ¿Cuál es el fundamento jurídico de esa decisión?.
Si, como quedó señalado, es el Art. 5º de las Ley Nº 5203/14 corresponde decir que se está haciendo una lectura incorrecta y casi censurable de la norma. El artículo dice, textualmente: “Regla general. En ningún caso se podrá designar a más de un candidato por cada terna que fuera elevada al órgano constitucional que corresponda, conforme a lo dispuesto en los artículos anteriores”. Los artículos anteriores se refieren sólo a los plazos dentro de los cuales deben pronunciarse los órganos correspondientes. De modo que lo esencial del artículo termina en su coma. En el caso en discusión el artículo citado no puede fundar la decisión porque está fuera de la hipótesis de la norma. Al establecer la prohibición la norma presupone necesariamente que existe más de una terna elevada al Senado para cubrir varias vacancias. Y entonces exige que de cada terna se designe un Ministro –y no dos o tres Ministros de una misma terna–. Evidentemente porque cada terna es vinculante. No se puede salir de ella. En este momento el candidato elegido por el Senado no podría ser designado Ministro de la Corte si el Presidente de la República le negara su acuerdo. Siendo así ¿cómo alegar que no puede designar dos de la misma terna si todavía no fue designado uno? De puro absurdo el argumento resulta insostenible. Y por tanto también resulta insostenible la consecuencia de que debe devolver la terna para no verse obligado a designar dos ministros.
Hagamos todavía más clara la cuestión: ¿qué es lo que prohíbe la norma? Literalmente dice: “En ningún caso se podrá designar a más de un candidato por cada terna”. El Senado todavía no designó a candidato alguno para que pueda alegar el argumento de que no puede designar dos de la misma terna. Hasta el momento solo eligió un candidato y lo sometió al acuerdo del Presidente de la República para su designación. Si este niega su acuerdo, el Senado no puede designarlo. Lo que lleva a concluir que en verdad a lo que se estaría negando el Senado es a reconocer el carácter vinculante de la terna a fin de no verse obligado a elegir otro candidato de la terna para someterlo de nuevo al acuerdo del Presidente. Y en esto no le ampara la norma invocada, dado que ella reafirma el carácter vinculante de cada terna.
En verdad la norma en cuestión está traída a cuento de manera completamente injustificada. La norma prevé una hipótesis totalmente distinta y fue concebida para esa hipótesis totalmente distinta. Lo fue para el caso de que haya varias vacancias y en consecuencia varias ternas para llenar esas vacancias. En ese caso no se puede designar a dos Ministros de una misma terna, ignorando por completo la otra o las otras. Como si la otra o las otras ternas no existieran. Sintetizando: lo que la norma establece es que cuando hay varias ternas de cada terna debe designarse un Ministro y no dos o tres Ministros de una misma terna. Lo cual fue consagrado precisamente para evitar la irregularidad cometida por el Senado y el Presidente de la República en ocasiones anteriores, en que, habiendo dos ternas, designaron de una misma dos Ministros, ignorando la otra. Esta prohibición se debe, obviamente, al reconocimiento del carácter vinculante de las ternas. Justamente lo que el Senado niega.
Ni siquiera dentro de la interpretación del Senado se ve cómo puede llegarse a la conclusión de que en virtud de esa norma el Senado tiene la facultad de devolver la terna integrada por el Consejo de la Magistratura para que elabore otra nueva, en el caso de que el Presidente de la República no preste su acuerdo al candidato primeramente elegido por el Senado.
¿En qué parte de la norma figura la facultad del Senado de devolver una terna integrada por el Consejo de la Magistratura y de ordenar la elaboración de otra? Esa facultad no figura ni en la Constitución ni en la ley. Y, por tanto, si no le está permitido ni constitucional ni legalmente, le está prohibido. En realidad la norma crea un deber para el Senado y el Presidente de la República y está destinada a ellos. El Consejo de la Magistratura no es el destinatario de la norma. Su función es elaborar una terna cuando hay una vacancia en la Corte, o dos o tres o más, si hay varias vacancias. Pero no elaborar dos, o tres, o cuatro o cuantas se le ocurra a Senado para llenar una misma vacancia en el caso de que el Presidente no preste su acuerdo al primero que le propone. Al elaborar y remitir la terna concluye definitivamente el deber y la facultad del Consejo. En esta oportunidad ya lo hizo y ningún órgano puede ordenarle que lo haga nuevamente, porque no hay ley que le obligue ni le autorice a hacerlo.
Hasta aquí, digamos, la presentación jurídica del problema. Pero hay una pregunta inexcusable: ¿en este caso tiene el Presidente de la República una causa decisiva, de idoneidad o de honorabilidad, para negar su acuerdo al candidato elegido por el Senado? Porque si no es así y solamente le impulsarían razones políticas o, peor aún, razones partidarias internas, o celos de poder, no parece justificado provocar un grave problema institucional, que afectaría muy hondamente al ya menguado respeto a nuestra Constitución. Lo mismo vale para el Senado, al resistir sin razón jurídica suficiente el carácter vinculante de la terna, y por causa de eso, se ve obligado a inventar procedimientos no previstos por la Constitución ni por la ley.
Desgraciadamente la regla, en nuestro país, es que en política rara vez prevalece la sensatez. Y por eso caemos, bajo una forma u otra, en la confrontación violenta.