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El término “genocidio” proviene del griego (raza, origen) y del latín caedere (matar). De acuerdo a la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio de 1948, tal crimen consiste en acciones dirigidas en contra de un “grupo nacional, étnico, racial o religioso”, “con la intención de destruir, total o parcialmente” a dicho grupo. Los armenios constituyen, sin duda alguna, un grupo de este tipo (étnico-religioso), ¿pero los autores turcos actuaron con la intención de destrucción que se exige para esta clase de crimen? Además, ¿es posible vincular un determinado comportamiento a una categoría jurídica que ni siquiera existía en el momento en que ocurrió?
No se trata, en absoluto, de meras sutilezas jurídicas. La prohibición del genocidio hace parte del ineludible derecho internacional de vinculación absoluta (ius cogens). La “prevención” y la “punición”, exigidas por la Convención, están dirigidas, por esa razón, no solo a Estados autores y a Estados donde el crimen acontece, sino a todos los Estados del planeta. Todos están llamados a prevenir un genocidio y, cuando ello no se logra, a punir a sus responsables. La especial dimensión del injusto –el ataque a uno de los grupos mencionados y la subyacente negación de su derecho a existir– hace que el hecho sea considerado como el “crimen de crímenes”, lo que trae consigo un estigma especial. Por eso es plenamente comprensible la reacción de un Estado al defenderse de la estigmatización que se deriva.
Por supuesto que es posible valorar, retrospectivamente, como genocida un comportamiento que ocurrió hace tiempo. Otra cuestión muy diferente es, sin embargo, si se permite una condena judicial retroactiva por genocidio. De acuerdo a la comprensión del derecho continental europeo esto está prohibido por el principio de la irretroactividad (nullum crimen sine lege praevia), porque según este principio solo aplica el derecho penal que ha estado vigente en el momento de la comisión de los hechos. Por esta razón, el holocausto perpetrado por los nazis nunca pudo ser juzgado por los tribunales alemanes como genocidio, sino “solamente” como asesinato en masa. De igual forma, los entonces autores turcos no hubiesen podido ser condenados por genocidio, incluso si de manera inmediata se hubiera creado el tipo penal junto con el correspondiente tribunal para el juzgamiento del genocidio. Por supuesto, se puede objetar, desde la perspectiva del derecho penal internacional, que la prohibición de retroactividad tiene que ser entendida de manera más flexible, o sea que sería suficiente fundamentar la punibilidad con base en el derecho consuetudinario o incluso bajo los principios generales del derecho. Esto es lo que hace, en cierto modo, la “cláusula de Núremberg” del artículo 7, parágrafo 2, de la Convención Europea de Derechos Humanos (razón por la cual Alemania hizo una reserva a esta norma). De todos modos, esto no tiene ninguna relevancia en esta discusión, pues la prohibición de retroactividad de la ley penal no impide –en el ámbito extrajudicial– la valoración posterior de un comportamiento anterior como genocidio. No obstante, se deben tener presentes los criterios jurídicos de la Convención sobre Genocidio, en todo caso, si por medio del reproche de genocidio se pretende alcanzar las denominadas consecuencias jurídicas y la estigmatización moral. “Genocidio” es ante todo un concepto jurídico, por lo demás se convierte en la realidad en un “concepto de lucha” política y sin contorno.
Como concepto jurídico, el genocidio exige como elemento típico definitorio la denominada intención de destrucción. Esto hace que se trate –en el lenguaje jurídico penal– de un delito con una tendencia interna exuberante, en la que el lado subjetivo –la intención de destrucción del autor– sobrepasa los actos objetivos de agresión. Aquí radica el quid del asunto. Esta intención tiene que ser comprobada por parte de quien levanta el reproche de genocidio. Al respecto, no se encuentra nada en el discurso del presidente Gauck. Incluso los historiadores expertos en el tema, que de forma casi unísona califican los acontecimientos como “genocidio armenio”, tienen problemas para comprobarlo. Así se pudo escuchar en estos días en la emisora de radio más importante de Alemania (Deutschlandfunk) en una entrevista al renombrado historiador de la Universidad de Zúrich, Hans-Lukas Kieser, quien a la pregunta exacta sobre el “dolo (¡sic!) de destrucción” solo pudo responder de manera imprecisa: es “difícil”, “con toda claridad jurídica (...) encontrar esbozos (...) que realmente demuestren al cien por ciento dicho dolo (...)”. Aunque Kieser reafirmó, en el resultado, la presencia del dolo haciendo hincapié en la “organización total” y en la “gran escala” de la masacre, este planteamiento no satisface a un jurista formado en el derecho penal internacional que es consciente de la dificultad para demostrar dicho dolo; aparte del hecho de que se exija para el genocidio, como ya se dijo arriba, más allá del dolo, una “intención” necesariamente específica y adicional.
La intención de destrucción representa una elevada y, para muchos tribunales (internacionales), insuperable barrera. Ella es la razón principal por la cual las condenas por genocidio son raras en el ámbito del derecho penal internacional. De hecho, solo podemos remitirnos hasta ahora al caso Srebrenica del Tribunal para la antigua Yugoslavia y a algunos juicios del Tribunal de Ruanda por el genocidio de los Hutus contra los Tutsis. En la Corte Penal Internacional hay actualmente solo un proceso contra el (¡recientemente reelecto!) presidente de Sudán, Al Bashir, por un presunto genocidio en el Darfur sudanés. Es dudoso si el proceso terminará con una condena, entre otras cosas, por la dificultad para comprobar la intención de destrucción. Por falta de pruebas directas, por ejemplo de una orden de exterminio dirigida contra un grupo determinado, solo es posible comprobar esta intención, por regla general, si esta puede deducirse de las circunstancias del hecho, en el sentido de la antigua teoría del dolus ex re.
Todo esto no excluye a limine que los crímenes contra los armenios merezcan el veredicto de genocidio con base en una valoración amplia de las fuentes existentes. Sin embargo, a la luz de las dificultades señaladas, no se debería levantar un reproche de este tipo tan a la ligera. Igualmente se debería ser consciente de la diferencia respecto al holocausto perpetrado por el nacionalsocialismo, cuya valoración como genocidio se respalda, sobre todo, en documentos (especialmente en el infame documento de la Conferencia de Wannsee para la solución final) que inequívocamente comprueban la intención de destrucción. Además, también se comprobó judicialmente esta intención en numerosos procesos, como por ejemplo en el proceso contra Eichmann en Jerusalén y en el proceso de Auschwitz en Frankfurt, a pesar de que la prohibición de retroactividad siempre ha excluido la aplicación del tipo de genocidio –incorporado posteriormente en el derecho alemán– en los procesos alemanes. En Núremberg, los autores de los crímenes nacionalsocialistas –pese a la prohibición de la retroactividad y a la falta de un tipo explícito– fueron procesados por genocidio y algunos, en el conocido proceso contra los juristas, fueron incluso condenados por ello (¡como crímenes de lesa humanidad!). Frente a la cuestión armenia, se desprende de todo esto que un juicio definitivo debería evitarse hasta que se tenga un informe de una comisión histórica independiente y jurídicamente asesorada.
(*) Catedrático de Derecho Penal, Derecho Procesal Penal, Derecho Comparado y Derecho Penal Internacional en la Georg-August-Universität Göttingen (Alemania) y Juez del Tribunal Provincial (Landgericht), actualmente designado en el Tribunal Superior de Braunschweig. El artículo fue publicado originalmente en la Frankfurter Allgemeine Zeitung, 30.4.2015. Traducción por Diego Fernando Tarapués Sandino (docente de la Universidad Santiago de Cali, LL.M. y doctorando de la Universidad de Göttingen). Revisión del autor.