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Ofrecida como prueba en un proceso judicial, el juez deberá evaluarla según su sana crítica teniendo en cuenta la tecnología utilizada en su creación, en su transmisión y en su almacenamiento; la mayor o menor validez probatoria dependerá de estos aspectos mencionados; en ese razonamiento no tendrá el mismo valor jurídico una firma electrónica en forma de clave de autenticación obtenida on line de un sitio web respecto a aquella creada mediante la comparecencia personal del usuario que asegure que la clave –firma electrónica– asignada al usuario sea de exclusivo conocimiento del mismo; asimismo, no tendrá la misma consideración jurídica el simple nombre consignado al pie de un correo electrónico respecto a un medio de identificación basado en el modelo de claves criptográficas, sean simétricas o asimétricas.
Vale acotar que la firma electrónica es un concepto que propicia opiniones encontradas en cuanto a su alcance; una corriente amplia lo concibe como a todo medio de identificación del remitente de un mensaje de datos, incorporando como tal un código de autenticación secreta para identificar a una persona (en un cajero automático por ejemplo), métodos biométricos basados en huellas digitales; inclusive una firma manuscrita escaneada o un simple nombre consignado al pie de un correo electrónico o cualquier otro sistema de identificación de personas, conocido o a implantarse en el futuro.
Otra línea doctrinaria, al cual se adheriría nuestra legislación, según nuestra interpretación, propugna que la firma electrónica es aquella creada mediante una tecnología similar al de la firma digital, vale decir con un método matemático que asegure que la clave de creación de la firma digital esté bajo exclusivo control del titular de la misma pero que a falta de la certificación de un tercero de confianza no pueda ser considerada firma digital.
Producto de un análisis minucioso de nuestra legislación sobre la materia (Ley 4017/2010), podemos ensayar una crítica constructiva a la misma, señalando que se advierte una suerte de ambivalencia en cuanto al alcance de la firma electrónica; por un lado, de la definición de firma electrónica consignada en el glosario de términos se puede inferir que se admite un universo de todos los métodos mediante los cuales se puede firmar un documento electrónico que permita la identificación del firmante; por otro lado, del capítulo correspondiente a firma electrónica propiamente, se deduce que el método concebido para autenticar la identidad del remitente de un mensaje de datos mediante ese tipo de firma corresponde a la criptografía, simétrica o asimétrica, pero que carece de los procedimientos y seguridades exigidos para la firma digital para ser reputado como tal.
A semejanza de los instrumentos privados, los documentos electrónicos con firma electrónica tendrán validez como prueba toda vez que el signatario reconozca como suya la firma o se compruebe judicial o extrajudicialmente su autoría; mientras ello no ocurra constituyen indicios probatorios análogos a los instrumentos privados que carecieren de uno de sus elementos esenciales: la firma o el doble ejemplar.
La firma digital, por su parte es una firma electrónica certificada por un Prestador de Servicios de Certificación habilitada legalmente, cuya intervención permite verificar la correspondencia entre los datos del firmante y la clave privada de creación de la firma, operación que dota a la firma digital del valor equivalente a la firma manuscrita con todos sus efectos jurídicos. La certificación de un tercero de confianza constituye la nota distintiva entre la firma electrónica y la firma digital, que da a esta última la presunción fehaciente respecto a la identidad del remitente, de que el documento electrónico no ha sido alterado en el proceso de transmisión y de que el remitente no pueda desconocer su autoría respecto al mensaje de datos suscripto.
Desde el punto de vista de la validez probatoria, los documentos electrónicos, suscriptos con una firma digital, se asimilarían a los instrumentos públicos, donde la intervención del Notario o funcionario Público en su formalización, hacen presumir su autenticidad.
En términos procesales, quien invoque como auténtica una firma electrónica en un juicio deberá correr con la carga de la prueba en caso de ser desconocida; si una firma digital fuera ofrecida como prueba para incriminar la autoría de una persona como signatario de la misma, la carga de la prueba se invierte, debiendo, quien niegue la autoría, demostrar que la firma es apócrifa, lo cual es cuasi imposible, salvo que el certificado digital sea falso o adulterado respecto a la identidad del titular del mismo.
En resumen, ambas, tanto la firma electrónica como la firma digital, tienen validez jurídica; sin embargo, el valor probatorio de esta última es notoriamente superior a los primeros, confiriéndole la ley la equivalencia con la firma manuscrita.
El uso de la firma electrónica tendría mayor valoración jurídica y probatoria de existir un preacuerdo entre las partes que intercambien mensajes de datos, quienes, de esa forma, voluntariamente se someterían a las responsabilidades emergentes del uso de ese medio de identificación electrónica; con lo cual, en cierta manera, se supliría la carencia del no repudio que caracteriza y distingue a la firma digital. La firma electrónica puede ser empleada exitosamente para autenticar el flujo de documentación interna de una empresa o como un dispositivo de control de acceso, pero no tiene la seguridad para ser utilizada como técnica para documentar relaciones externas.
(*) Profesor de Derecho Informático de Derecho UNA; Abog. Mgtr. y especialista en Derecho Civil y Comercial por Derecho UNA, director general de Firma Digital y Comercio Electrónico-MIC.