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La autonomía del delito de lavado se manifiesta claramente en materia procesal cuando el objeto del delito, esto es el origen delictivo de los bienes lavados, puede ser comprobado por cualquier medio legal. No es indispensable una sentencia de condena por el delito básico de tráfico de drogas u otro delito grave, se debería permitir la prueba del origen delictivo de los activos por cualquier medio. Como se ha descripto si se admite que el delito es autónomo, que es diferente al encubrimiento más allá de la similitud en los verbos típicos y la naturaleza jurídica, debe admitirse que la prueba indiciaria correctamente aplicada conforme el criterio de la sana crítica, permite corroborar el origen criminal de los fondos de esta forma.
Debe considerarse que parte de la doctrina siguiendo como parámetro el delito de receptación sostiene que “es preciso saber con precisión cuál fue el hecho delictivo del cual provienen los bienes”, y que es necesario practicar en el juicio por receptación las pruebas que permiten probar la existencia de un delito previo que permitan su calificación jurídica. Esta postura no se contradice en principio con la que sostiene el uso de elementos indiciarios, sino que el tema en última instancia resulta de valoración en cada caso concreto.
En una sentencia de la justicia de Costa Rica se acreditó la procedencia ilegal del dinero incautado y demás bienes objeto del delito de lavado de activos a partir de prueba indiciaria. En el proceso el fiscal formuló acusación y luego el Tribunal tuvo por acreditado que los imputados “convinieron en realizar una introducción oculta de dinero producto de la venta de drogas no autorizadas a Costa Rica, provenientes de los Estados Unidos”. Se describe en la sentencia cómo uno de los implicados viajó a los Estados Unidos donde recibió dinero de baja denominación y lo envolvió de forma tal que estuviere oculto. Los agentes policiales ante la información de que uno de los acusados ingresaría al país con dinero producto de narcotráfico procedieron a su detención y el secuestro del dinero. Por otro lado se comprobó que uno de los imputados era presidente de distintas sociedades con diversas cuentas bancarias que no contaban con un volumen extraordinario de ingresos en moneda norteamericana “derivado de su actividad propia” para justificar los continuos y consecutivos depósitos en efectivo de dólares. También se comprobó que las “transacciones millonarias no formaban parte del giro normal de la operación de las empresas mencionadas sino que los montos transferidos al extranjero provenían del tráfico internacional de drogas”.
Es así como el Tribunal consideró como elementos indiciarios para valorar los hechos conocidos y el hecho por probar: las llamadas telefónicas entre las partes acusadas, los viajes de miembros de la organización, la constitución de empresas sin tráfico comercial ni tributación, el anormal manejo de cuentas corrientes, las transferencias por sumas millonarias en dólares sin justificación comercial por tres años, el transporte furtivo de grandes cantidades de dólares, el desempeño de puestos políticos claves que facilitaban la comisión del crimen, la baja denominación del dinero incautado.
Resulta ejemplar esta sentencia en el sentido de que permite clarificar cómo el delito de lavado de activos no requiere la prueba clásica del encubrimiento, como es en la denuncia de un hecho previo por parte del damnificado o bien el reconocimiento por parte de la víctima del objeto sustraído. De no permitirse este tipo de libertad probatoria y de comprobación a partir del concepto de la sana crítica, el delito de lavado de activos pocas veces será corroborado. Debe admitirse que si la criminalidad organizada posee nuevos mecanismos para cometer delitos, el Estado debe contar con las herramientas para combatirlo, esto es la figura delictiva y la utilización de medios probatorios y su valoración en forma dinámica superadora de viejas concepciones que no puede aplicarse ante la criminalidad moderna.
Los indicios enumerados en esta sentencia como ser las transferencias sin justificación económica, el transporte furtivo de sumas de dinero de baja denominación, el anormal manejo de cuentas corrientes y otros elementos indiciarios sustentados no constituyen aisladamente crimen alguno por cuanto el individuo no está obligado a realizar una conducta distinta. Sin embargo, consideradas a la luz de la sana crítica, que tiene en cuenta que justamente el delito de lavado de activos se comete con este tipo de métodos, como ser mediante el uso de empresas fantasmas, el giro de grandes sumas de dinero, el transporte por parte de personas de los bienes en forma oculta, la utilización de negocios que manejan grandes cantidades de dinero en efectivo para lavar y ocultar las ganancias ilegítimas de dinero, las pruebas resultan suficientes para que el juez conforme a criterios de sentido común arribe a una sentencia condenatoria.
Prueba indiciaria sustentada en testigos y expertos
En el supuesto concreto del objeto del delito en este caso comentado (el origen ilegal del dinero) se corroboró el supuesto a partir de prueba indiciaria. Es interesante destacar que en la sentencia los jueces utilizaron como pauta valorativa las declaraciones de personal policial que declaró no solo sobre lo que presenciaron o escucharon como todo testigo, sino como expertos en tanto explicaron la forma en que las conductas desplegadas por los imputados coinciden con las del delito de lavado. Como se logra apreciar, como en otro tipo de delitos en los cuales el magistrado utiliza prueba indiciaria y sustenta su fallo en los dichos de peritos, las declaraciones de personas con experiencia en la temática ayudan a esclarecer los hechos en cuestión.
Sin embargo, sería importante en el futuro considerar que la incorporación como medio de prueba de los dichos de personas con experiencia en el tema fuera hecha conforme las pautas de perito experto y no como mero testigo, en cuanto las reglas para controlar una pericia técnica en los diversos ordenamientos le permiten al acusado contar con mayores garantías como ser la impugnación de la pericia, el ofrecimiento de perito de parte y otras.
La carga de la prueba
Un aspecto interesante de la cuestión es cómo valorar el hecho de que las empresas de uno de los sospechados no tuvieran una actividad económica congruente con las transacciones efectuadas. Por un lado, como se dijo, puede considerarse que este es otro indicio para sostener la presencia de una actividad de lavado, aunque la posible objeción de índole constitucional estaría dada por el hecho que el imputado no debe comprobar que su actividad económica tenga un determinado movimiento de fondos, no puede ser obligado a declarar contra sí mismo y por ello no tiene que acreditar que los fondos que manejaba eran lícitos.
Aquí reside el núcleo del problema que creemos que debe en cada caso valorarse a la luz de los elementos de prueba indiciarios arrimados al sumario para decidir si son suficientes como para refutar el principio de inocencia del imputado. Pero debe quedar en claro al usar la pauta de indicios que el acusado no puede ser obligado a acreditar el origen lícito de sus movimientos empresariales por cuanto se afectaría la garantía del debido proceso.
Resulta interesante explicar a fines ilustrativos que en el caso de la legislación de los Estados Unidos de América el delito de lavado de activos (money laundering) concurre con los delitos previos sin que exista casi discusión en la doctrina a este respecto. El tema que se debate a nivel jurisprudencia respecto de la prueba indiciaria es el de cómo se determina cuáles son los fondos que son derivados de una actividad ilegal y cuáles son legítimos en los casos en que estén mezclados, y si el acusado efectúa transacciones de dichas cuentas.
Métodos de prueba
Por otro lado, puede compararse la problemática de la prueba en el delito de lavado con los métodos de prueba que son utilizados para acreditar un delito de defraudación tributaria. Como se ha visto, en el lavado existe el método clásico para comprobar el delito previo como ser una sentencia condenatoria o bien una denuncia, reconocimiento u otro acto por parte del damnificado de un crimen contra la propiedad que permite en principio tener por comprobado un delito. Por otro lado, se ha argumentado que la prueba indiciaria de distintos actos desarrollados por los acusados puede permitir acreditar el lavado. Es decir, se asemeja el caso a los métodos de prueba usados para corroborar delitos tributarios a saber, que son similares a los utilizados en el supuesto de lavado de activos como se analizará:
1) El método directo en el cual las ganancias o renta del acusado son probadas directamente, no existiendo relación coherente entre las rentas legales declaradas y el nivel de vida u ostentación que presenta el mismo (en el supuesto del lavado de activos sería el caso de la denuncia de la víctima del delito o la sentencia condenatoria u otro acto jurisdiccional que permite corroborar la comisión de un delito).
2) El método indirecto en los delitos tributarios; en los cuales cuando la renta o ganancias del enjuiciado no se encuentran disponibles. Con este procedimiento el monto del ingreso de bienes al activo del sujeto que presuntamente habría recibido se demuestra circunstancialmente sumando los montos depositados por el acusado en un período de tiempo (método de depósitos bancarios), o calculando el incremento en el patrimonio a partir de la compra de bienes (método del valor neto) y por último el procedimiento que considera la salud financiera del acusado a partir de sus gastos (método de gastos al contado.) De esta forma la jurisprudencia en los Estados Unidos tiene dicho que cuando a partir del método indirecto de prueba se revela un monto de ingresos que supera en exceso las ganancias reportadas al fisco, surge una presunción que el acusado no ha reportado todo sus ingresos y por lo tanto habría cometido el delito. La carga de la prueba recae entonces en el imputado.
En los Estados Unidos a su vez se ha afirmado en relación con el concepto de “bienes derivados de una específica actividad ilegal” tipificado en la sección 1956 (a) (1) de la ley para el Control del lavado de dinero que el procurador no necesita demostrar que los bienes involucrados provienen de una ofensa en particular. En este sentido se ha afirmado que la acusación del fiscal no requiere la especificación de la ofensa que subyace en el delito de lavado de dinero. Sin embargo, el Gobierno debe demostrar que el acusado se encontraba realizando una actividad criminal y que no tenía otra fuente legítima de ingresos. También se ha expresado que el fiscal puede sostener su acusación en prueba circunstancial para acreditar que el imputado está incurso en el tráfico de drogas y para luego inferir, a partir de la ausencia de algún ingreso legítimo que el dinero incautado proviene de actividades ilegales. Estos ejemplos permiten claramente demostrar cómo la Justicia de Estados Unidos permite comprobar a partir de prueba indiciaria la procedencia de fondos ilegítimos y que no resulta necesario comprobar un delito previo para efectuar una acusación por el cargo de lavado de activos, todo lo cual permite afirmar que el delito analizado es autónomo.
El objetivo de esta comparación es permitir considerar que los procedimientos indiciarios e indirectos pueden ser usados para corroborar el origen ilegal de los fondos en el delito de lavado. En el caso citado de la Justicia de Costa Rica podría sostenerse que los indicios enumerados no violan principio legal alguno sino constituyen únicamente métodos indirectos de corroborar a partir de la sana crítica el origen ilegal de los fondos. Como en el caso de la defraudación tributaria, no se invierte la carga de la prueba, sino que por un método indirecto se comprueba que los fondos lavados no son de origen lícito.
Téngase en cuenta que legislaciones como la de los Estados Unidos exigen la declaración jurada de bienes a las instituciones financieras y a los sujetos que realizan actos de comercio o negocios por un monto superior a los US$ 10.000 bajo amenaza de castigo penal. Podría sostenerse que este tipo de obligaciones se asemeja a las declaraciones que los contribuyentes de impuestos formulan. Es decir la aplicación de la ley penal depende en la recopilación de información y el Gobierno necesita exigir a los sujetos que son contribuyentes o bien a los que realizan actos superiores a un determinado monto que declaren las razones de las transacciones. Estas obligaciones no constituyen una violación a la garantía constitucional de no declarar contra uno mismo y tampoco una injerencia arbitraria en la vida particular de los ciudadanos. El Estado crea deberes en determinados individuos a fin de recopilar información que luego eventualmente podrá utilizar en contra de ellos como prueba indiciaria.
En el supuesto del lavado de dinero el Gobierno puede comprobar el origen ilícito de los bienes a partir de actos que no son congruentes con la vida económica que el sujeto le ha reportado a las autoridades. Es decir si un acusado tiene empresas que no tienen actividad comercial conocida y en las cuentas bancarias de estas sociedades se realizan grandes operaciones de dinero; si el sujeto se implica en la introducción de dinero de baja denominación en forma furtiva y otros actos irregulares que no se condicen con su actividad comercial, puede sostenerse que existen indicios de un supuesto de lavado de activos (siempre considerando las particularidades de cada caso.)
La prueba indiciaria permite comprobar el origen ilegal de bienes producto de delitos graves y no es necesaria una condena o resolución judicial de un delito previo por cuanto el lavado de activos es un crimen autónomo en el cual su objeto puede ser probado por cualquier medio sin que exista reparo constitucional alguno.
Si bien no puede permitirse legalmente que se invierta la carga de la prueba en materia de lavado de activos en cuanto a la prueba de la procedencia de los activos incautados, debe tenerse en consideración que la comprobación de la procedencia criminal puede basarse en indicios serios, graves, precios y concordantes que eventualmente permiten sostener una condena.
Aplicación del concepto de autonomía en supuestos de tipologías de lavado
En los siguientes casos de tipologías de lavado de activos se explicarán brevemente cuáles son las consecuencias de admitir el concepto de autonomía del delito y cuáles pueden ser los resultados adversos de sostenerse un criterio contrario.
1. Una FIU de Europa recibe dos notificaciones de bancos. En un caso el cliente Marvin, un extranjero, presenta cheques para ser acreditados en su cuenta bancaria argumentando que son originados en la venta de tierra en el África. El banco le da aviso a la FIU dado el monto en cuestión. Las investigaciones posteriores permiten comprobar que el padre de Marvin estaba condenado en su país por varios delitos, como fraude y corrupción. A consecuencia de la pesquisa y el intercambio de información con las autoridades del país del cual Marvin es nacional se presentan cargos contra este por lavado de dinero y fraude. En este supuesto puede verse claramente que si se admite que el delito no es autónomo y es un encubrimiento por parte de Marvin de los delitos de su padre, Marvin podría ser acusado solo en algunas legislaciones y no su padre por cuanto el autolavado es impune. A su vez se podría argumentar que Marvin al actuar a favor de su padre estaría incurso en una causal de exculpación por cuanto no hay en algunas legislaciones encubrimiento punible entre parientes. De aceptarse el criterio de autonomía y una clara diferencia del lavado con el crimen de encubrimiento este tipo de problemas se evitan.
2. Una persona de negocios llamada Diana establece una sociedad para vender madera. Sin embargo, esta es solo una fachada para lavar dinero de actividades ilegales. Los fondos son derivados de crímenes y pagados a la sociedad en efectivo pudiendo reportar la sociedad un alto nivel de ingresos. Luego de un año, el banco en donde la sociedad tiene domicilio comunica a la FIU los egresos importantes de dinero y comienza una investigación que permite establecer que la sociedad es solo una pantalla para lavar activos. Esta situación permite valorar cómo a partir de indicios se comienza una investigación criminal y que no resulta esencial probar un delito previo para formular la acusación por el delito de lavado de activos.
3. Una investigación determina que un director financiero abre cuentas en su institución a cambio de una comisión del depósito para recibir dinero proveniente de dos nacionales rusos. Se acredita que el contrato entre las partes incluía que el director les proveería a los nacionales de Rusia préstamos por el mismo monto que el que habían depositado. La pesquisa posterior permitió corroborar que el dinero en cuestión provenía de un crimen cometido por los ciudadanos rusos en su país. Este supuesto también ilustra cómo las pruebas circunstancias son las que permiten corroborar el delito de lavado de activos, que es independiente del crimen predicado por cuanto lo que es necesario para formular acusación a los involucrados es la procedencia ilegal de los fondos, y por último cómo el crimen previo puede ser esclarecido a partir de la investigación del delito de lavado de dinero.
4. Una FIU analizó cómo el ingreso de compañías establecidas en África oriental era claramente desproporcionado con las ventas reportadas. A su vez las transacciones tenían poca relación con el tipo de industria (pesca). Es así cómo a partir de estos indicios la investigación permite corroborar cómo uno de los titulares de las empresas tenían conexiones con la mafia italiana y estaban lavando dinero. Este caso confirma lo reseñado en el sentido de que la prueba indiciaria resulta fundamental para corroborar el lavado de activos y que no es necesario, como consecuencia de la autonomía del delito, corroborar previamente la comisión de un ilícito para investigar el lavado de activos.
El Gobierno puede comprobar el origen ilícito de los bienes a partir de actos que no son congruentes con la vida económica que el sujeto le ha reportado a las autoridades.
Un aspecto interesante es cómo valorar el hecho de que las empresas de uno de los sospechados no tuvieran una actividad económica congruente con las transacciones efectuadas.