La preopinante fue la doctora Pucheta, que señaló en su voto lo siguiente:
En este juicio, el recurrente se agravia de manera específica por los siguientes ítems: el juez de garantías ha dictado un sobreseimiento definitivo para todos los encausados, basado en que el hecho investigado no es un hecho punible sino solo una falta administrativa, ya que así lo sentenciaron los órganos pertinentes en el ámbito administrativo.
Sigue diciendo que la Cámara de Apelación cohonestó dicho fallo aludiendo a este proceso, y que al haberse cumplido la sanción de la falta administrativa, pagando los tributos correspondientes, no tiene más sustento el hecho de tentativa de contrabando, que persigue el Ministerio Público.
Respondiendo el agravio expuesto, se ve que el mismo argumenta sobre la prejudicialidad en la causa, y más específicamente, si el sobreseimiento definitivo otorgado con base en la prejudicialidad tramitada es acorde a Derecho.
Todos los beneficios, en un solo lugar Descubrí donde te conviene comprar hoy
Partiendo de esta base, encuentro que desde su inicio, los pasos procesales llevados a cabo para este desenlace no pueden ser avalados por las siguientes razones:
En primer lugar, no puede haber una cuestión prejudicial en esta causa, porque coacciona, limita y desvirtúa la esencia investigadora del Ministerio Público. En efecto, el Ministerio Público se halla ampliamente facultado por nuestra ley procesal penal para dirigir una investigación penal y lleva a un imputado hasta el juicio oral. En ese sentido, el artículo 52 del Código Procesal Penal, a más de ratificar la propiedad de acción penal pública al Ministerio Público, le encarga la dirección de la investigación de los hechos punibles y la promoción de la acción de la cual es dueño; esto en coherencia con la ley orgánica de dicha entidad. Así también, el artículo 53 del CPP impone al Ministerio Público la carga de la prueba. Es decir, que el ente acusador debe buscar las evidencias y presentarlas ante el tribunal de sentencias a fin de ser transformadas en pruebas. Solamente él puede hacer esta obligación que la ley le impone. A su vez, el artículo 56 del mismo cuerpo legal ratifica las anteriores disposiciones y poderes que la ley le otorga a efectos de poder cumplir con sus deberes y obligaciones.
Pues bien, considero que todas estas normativas son violadas o dejadas de lado si se pretende que en la investigación de un hecho punible el agente fiscal, representante de la sociedad y designado del Ministerio Público, deba depender de otro organismo para lograr su cometido, que es el aclarar un hecho ilícito, configurar plenamente al mismo dentro del catálogo penal o buscar las evidencias que determinen su existencia y la responsabilidad del autor. Como se vio, todas estas cuestiones son de competencia del agente fiscal, que le procede claramente de estas normas y que se ve mutilada por el acepto de los juzgadores de este juicio de subyugarse a entes extraños al Poder Judicial.
La capacidad o competencia de investigación del ente acusador es amplia y así lo declara la ley, está orientada e inclusive se le coloca al representante de la acusación como director de todo aquel proceso investigativo, lo cual permite decir inclusive que en la etapa preparatoria es el agente fiscal el “dueño del proceso”. El mismo posee herramientas precisas y amplias facultades para poder usarlas a efectos de determinar la existencia de elementos del tipo penal buscado o lograr el descubrimiento de evidencias dirigidas a demostrar la existencia del hecho o autoría del responsable. Todo esto se halla coartado o despreciado si se admite la idea que el “dueño del proceso” deba depender de otra persona, física o jurídica, a fin de lograr los cometidos que la misma le impone.
En segundo lugar, como segundo argumento debemos decir, siguiendo el lineamiento lógico comenzado, que la ley en su artículo 327 del CPP dice: “La cuestión prejudicial procederá cuando sea necesario determinar por un procedimiento extrapenal la existencia de uno de los elementos constitutivos del hecho punible...”. Pues bien, considero que el requisito legal de existir un “procedimiento” no puede ser aplicable a este tipo de situaciones, pues para determinar la existencia de un elemento del tipo están contemplados los medios necesarios al efecto, cual es el caso de una pericia o una prueba de informe, no es necesario realizar un “procedimiento”, ni mucho menos que el pretendido “procedimiento” sea dejado en manos de una persona que no tiene la capacidad legal para investigar nada relacionado al hecho ilícito, ya que la ley para ello lo confirió al Ministerio Público este poder.
Si se acepta la idea que para determinar un elemento del tipo que ofrece ciertas dificultades se deba hacer un “procedimiento”, se lleva la cuestión al campo de la subjetividad, y así, en otros casos se intentaría utilizar el mismo errado pensamiento, dando como ejemplo la situación que la defensa de un homicida pretenda que se haga un “procedimiento” para determinar si es verdad que la víctima estaba viva o no en el momento del hecho. Para todos estos supuestos están los cuerpos auxiliares, suministrados por las Ciencias Auxiliares de la Justicia, que darán su veredicto mediante los medios probatorios, también contemplados por ley, como se dijo antes, la pericia u otros eficaces.
No estoy de acuerdo con que se logre que se inventen “procedimientos” que deban ser llevados a cabo antes para determinar la existencia de un elemento del tipo, y así lograr prejudicialidades que no tienen cabida y permitir que prácticamente todos los casos judiciales se desjudicialicen, y si por ventura tornan a la esfera judicial, lo harán afectados por el paso del tiempo que habrá perdido otras evidencias, cuando no la acción misma.
Por otro lado, el vocablo “procedimiento” que hasta este momento aparece entre comillas, da la clara idea de un conjunto de pasos a seguir en una determinada situación ORGANIZADOS POR LEY, lo cual no se compadece de la idea de pretender que todo esté sujeto a este requisito que tiene, por su propia contextura, un alcance limitado y uso restrictivo.
En tercer lugar y como tercer argumento, y unido este estrechamente a lo arriba mencionado, debemos decir que el procedimiento al que alude el artículo 327 del CPP es solamente referido a un procedimiento intra-judicial, no a uno extrajudicial. Este argumento consolida la situación hasta aquí detallada, puesto que si se quiere aceptar el que se tenga que hacer un “procedimiento” o conjunto de pasos para lograr un elemento del tipo, este indefectiblemente deberá ser dentro de la espera del Poder Judicial.
Postura de Blanco
1) La primera regla es que en materia de causas penales tributarias, la concesión judicial de la prejudicialidad administrativa no debe resultar en una suerte de fatalidad obligatoria para el juez y las partes, sino que al contrario, cada caso debe merecer respuesta diferente, según la forma y contenido del planteo, y el órgano administrativo involucrado.
2) El segundo aspecto esencial en el tema que nos ocupa –prejudicialidad administrativa–, su concesión o no depende de que al hecho investigado en sede penal falte “un elemento del hecho punible” (artículo 327 CPP), esto es que al tramitarse el proceso penal, el interesado en el incidente es quien debe mostrar al juzgador cuál es el requisito esencial del hecho punible faltante (tipicidad, antijuridicidad, reprochabilidad y punibilidad). Si el recurrente omitió dicho deber inexcusable, mal puede el director del proceso concederlo, porque el mismo no puede suplir la negligencia del peticionante, ni mucho menos adivinar, la “intención oculta” de los litigantes. En el caso que nos ocupa ahora analizar, se da justamente la situación descripta últimamente. Es decir, la parte acusada planteó incidente de prejudicialidad sin mostrar, como era su deber legal, cuál de los elementos del hecho punible debía ser determinado por la autoridad administrativa, en este caso la Dirección Nacional de Aduanas, y ante tal omisión grave no correspondía conceder favorablemente el incidente deducido, incurriendo en falta de fundamentación o fundamentación aparente cuando él dictó el Auto Interlocutorio número 834 de fecha 29 de agosto de 2008 y su confirmatoria el AI 86 del 7 de mayo de 2009, motivos de este recurso de casación. Es decir, la medida fue otorgada en el “solo interés de la ley” sin sustento en realidades fácticas, primando la voluntad personal por sobre lo de la ley.
3) El Código Aduanero vigente, en su artículo 336 también coincide con el artículo 327 del Código Procesal Penal, en cuanto a la creación de la prejudicialidad administrativa, pero no consigna expresamente con qué objetivo debe actuar la administración aduanera en los casos de contrabando ni determina a quién corresponde la calificación del hecho punible, si continúa en sede penal o si es nueva obligación dada por la ley en exclusividad en cabeza de la aduanera. Nada hay sobre el particular en dicho código. En consecuencia, deben armonizarse ambas normas y concluirse que en materia de prejudicialidad administrativa tributaria, la misma solo es procedente faltando uno o varios “elementos de hecho punible”, tal como lo exige la norma ritual penal citada. En consecuencia, transitando ya sobre el trámite impreso en ambas instancias (judicial y penal) trataremos de determinar si la resolución administrativa Dictamen N° 29/08 de fecha 30 de mayo emitida por Aduana, por la cual se declara que no existió contrabando y tampoco tentativa de contrabando, que simplemente se trató de una infracción menor, denominada “falta administrativa”, sancionable con multa de diez jornales mínimos, tiene o no fundamento jurídico acorde con las leyes tributarias, penales y aduaneras, para poder concluir válidamente si dicha decisión aduanera tiene o no fundamento legal.
4) Los hechos investigados se iniciaron cuando dos camiones repleto de cajas de cigarrillos mezclados con aparatos de fotocopiados y accesorios y otros equipos de oficina, eran objeto de descarga a la orilla del Lago Itaipú, lugar no habilitado legalmente como puerto ni de control aduanero alguno. En la ocasión, conductores y operarios no exhibieron documentación respaldatoria de dichas mercaderías. Mucho tiempo después aparecen en escena varias facturas supuestamente expedidas por las siguientes firmas: a) URU SRL a favor de Pelayo Pineda Noguera, amparando cigarrillos de la marca TE; b) Copiadoras del Paraguay SA a favor de Édgar Pineda Noguera, amparando los útiles y materiales de oficina y por último facturas de Tabacalera del Este, amparando cajas de cigarrillos de la marca “Eignt Normal”, San Marino, Mill Milds, a favor de Osvaldo Velázquez. Pese a haber sido consignadas en el acta de procedimiento, los cigarrillos de las marcas Blitz, Calvert no tienen facturas.
5) Fundado en estos supuestos documentos comerciales el sumario administrativo aduanero concluyó afirmando que no hubo perjuicio fiscal y que por tanto correspondía la devolución de las mismas, pero aplicando como sanción la falta administrativa ya señalada.
6) El problema que se visualiza a través del proceder del segundo anillo del director de Aduanas y su asesor jurídico es el siguiente: a) no se requirió informe fehaciente de la Subsecretaría de Tributación para establecer si los hermanos Pineda y el señor Velázquez son o no contribuyentes de algún impuesto previsto en las leyes 125/91 y 2421/2004, y en su caso, si se hallan al día en la presentación de sus declaraciones impositivas y pago de impuestos; b) si son o no habilitados por dicha institución e incluso por Aduana como operadores de comercio internacional; c) ningún esfuerzo investigativo se visualizó en todos los expedientes que hemos revisado, por parte del juez instructor del sumario o del servicio Auditoría Interna de la Dirección de Aduanas, para determinar con algún grado de certidumbre si los proveedores de los documentos señalados, al momento de realizar la transacción, tenían o no en existencia los bienes supuestamente vendidos. Es bien sabido que el control de inventario sea por Lifo o Ifo, para establecer la existencia final disponible o vendible a estas personas, en especial considerando el volumen cuantioso, enorme supuestamente adquirido por las personas citadas; d) tampoco hubo investigación aduanera con las firmas proveedoras, con la Dirección de Propiedad Industrial del Ministerio de Industria y Comercio, e incluso, utilizando convenio celebrado y vigente con la República Federativa del Brasil, con la respectiva autoridad aduanera de dicho país vecino, para determinar si dicha operación estaba o no registrada como importación, y en su caso determinar si las marcas de cigarrillos eran auténticas o falsificadas (extrañamente el impulso inicial por piratería marcaria incitada por la Fiscalía desapareció como por arte de magia).
7) El transporte de mercaderías, según la ley del comerciante, constituye acto de comercio, y por lo tanto debió ser llamado a comparecer y ser oído, el o los propietarios de los medios de transporte empleados, si son o no contribuyentes del impuesto a la Renta, o de la pymes en su caso, si expiden facturas legales como es su obligación de comerciante, si la titularidad de los vehículos es legal o ilegal, dado que en el acta inicial se consignó número de motor dudoso.
8) La Aduana se opuso tenazmente al principio a la devolución de las mercaderías, alegando que el ilícito investigado (contrabando o tentativa de contrabando), supone decomiso y remate de los bienes involucrados, incluyendo lo medios de transporte, y que en todo caso para liberar bajo fianza debían prestar una causa equivalente al valor de las mercaderías (G. 14.307.644.642), según liquidación fiscal obrante en autos, pero extrañamente el administrador de Aduanas de Ciudad del Este, en forma repentina cambió de parecer al ser presentadas las facturas arriba mencionadas, y apoyándose en el dictamen jurídico concedió lo solicitado, sin realizar, como se vio en líneas precedentes, ningún esfuerzo investigativo previo.
9) En virtud de disposiciones legales vigentes, la exportación de productos nacionales está exenta de gravámenes, con exclusión de las tasas aduaneras y portuarias, e incluso al que se deben sumar eventuales despachantes, conceptos cuyos cobros la ley no perdona, de modo que resulta mentirosa la afirmación del asesor jurídico dictaminante, como asimismo su afirmación por parte del administrador aduanero de Ciudad del Este, de que “no hubo perjuicio fiscal”, y que por ello, corresponde cerrar la causa sin consecuencia jurídica alguna para los eventuales autores, cómplices y encubridores. La multa irrisoria representada por falta administrativa nunca servirá para lavar el monto de las tasas aduaneras y portuarias, y mucho menos para alimentar el estómago de dependientes y familiares del despachante de Aduanas.
Bajo la apariencia engañosa –que debe ser motivo de investigación penal– de que no hubo perjuicio fiscal, y que por lo tanto correspondía decretar también el sobreseimiento definitivo de los investigados, constituyendo dichas resoluciones administrativas y judiciales el resultado de una farsa procesal para encubrir un eventual ilícito aduanero.
No puedo acompañar la tesis de la improcedencia del presente recurso de casación, más aún al haber soslayado, tanto por la autoridad aduanera involucrada, como así mismo por los juzgadores de los decisorios cuestionados relevantes que no se han tenido en cuenta para fundar en derecho, tan aberrantes decisorios administrativos y judiciales...
El doctor Benítez Riera se adhirió a la postura de sus colegas por los mismos fundamentos