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La propuesta tripartita de Binder
Binder construye tres teorías distintas íntimamente vinculadas al objeto de protección y a los sujetos procesales que encarnan esos intereses, elevando a un primer plano la función sustantiva de protección de las formas procesales restándole valor al formalismo mismo. En efecto, plantea el siguiente desarrollo: 1.
El sistema de garantías: Que solo protege al imputado (y solo él) de la violación de los principios pensados para salvaguardar su persona del uso abusivo del poder penal. Según este sistema, las formas procesales son mecanismos de protección. Las formas son la garantía misma que permite detectar la violación de uno de esos principios (en realidad todos derivados de la idea final de juicio previo por lo que todos pueden ser explicados como una teoría del juicio penal).
Prosigue señalando Binder que para asegurar garantizar que esos principios serán respetados por los funcionarios, se crearon formas (requisitos legales, secuencias legales) de cumplimiento obligatorio. Pero el cumplimiento de esas formas no es de ninguna manera el fin, sino el medio para asegurar el cumplimiento de los principios. Tal es la razón por la que hemos insistido que en estricta consideración las formas son la garantía. Cuando un acto de alguno de los funcionarios incumple esa forma, ese acto no produce efectos y llama la atención sobre la violación de un principio. Por eso también es la restauración del principio afectado y no el restablecimiento de la forma. Si ese principio no puede ser restaurado de inmediato, se busca una declaración clara de la inutilidad de ese acto. Mediante este mecanismo se ha garantizado la vigencia del principio.
En el sistema de garantías diseñado por Binder las formas procesales actúan como mecanismos de protección de los principios y garantías del imputado, en esta dimensión la forma es un límite que garantiza la vigencia de los mismos, y con base en dicha delimitación formula la respuesta de su teoría frente al quiebre de los principios y garantías procesales, presentando al saneamiento como única respuesta principal, tendiente a reparar la vigencia del principio afectado, desechando la idea de la convalidación, y ante la imposibilidad de salvar por aquel medio la regularidad o la vigencia del principio conculcado, aparece la nulidad como respuesta secundaria.
Cuando se trata de la protección de los principios constitucionales de resguardo de la dignidad humana, la idea de reparación adquiere su plenitud. La noción más básica de saneamiento consiste en el restablecimiento de un principio constitucional (en sentido amplio) que ha sido lesionado por la actividad procesal defectuosa, sanear no equivale a restablecer una forma, sino un principio, es decir, busca reparar la vigencia del principio afectado; mas no a cualquier precio, puesto que no se pueden hacer valer en perjuicio de aquel a quien ampara, tal y como lo dispone el artículo 171, segundo párrafo en concordancia con el artículo 12 del Código Procesal Penal.
La reparación que alude no se encuentra condicionada a ninguna actividad de la defensa, es decir procede de oficio, en todos los casos de restauración de la vigencia de un principio el órgano jurisdiccional actuará sin requerimiento alguno.
Por su parte, la idea de convalidación no cumple ninguna función en el sistema de garantías vinculado al imputado, en efecto, la preclusión no alcanza a éste, ya que la defensa debe pretender arribar al debate central con toda la batería de facultades y defensas en sentido amplio. De ahí que en los casos en los que se ha producido un quebrantamiento formal mínimo, o no se afectó principio alguno o se produjo una reparación por medio de una actividad subsiguiente; estos no constituyen casos de convalidación –señala Binder–, sino de falta de perjuicio o de reparación automática.
Claramente se advierte que en la teoría esgrimida bajo el acápite el sistema de garantías, todo el régimen de la actividad procesal defectuosa gira en torno a proteger los principios y garantías procesales vinculados al imputado, ofreciendo la posibilidad de reparación siempre y cuando no se construya una solución desfavorable para el mismo, todo lo cual nos conduce a inferir que este diseño abandona la dualidad de nulidades absolutas y relativas en el proceso, resultando válido –para Binder– utilizar solamente el binomio reparación-nulidad.
En definitiva, una teoría de las nulidades vinculada al sistema de garantías puede prescindir del concepto de nulidades relativas y absolutas. Constatado un quebrantamiento formal (garantía) que debilita un principio de protección judicial del imputado (perjuicio) existen dos respuestas: reparar la vigencia de esos principios (saneamiento) o privar de efectos a ese acto (nulidad). Los conceptos fundamentales de esta teoría giran, en consecuencia, alrededor de: 1) las funciones de las formas procesales; 2) la diferenciación entre principios y garantías; 3) el quebrantamiento formal como alarma de violación de un principio; 4) la respuesta reparadora o nulificadora de los efectos del acto.
En suma, conforme a la teoría desarrollada precedentemente, las formas procesales cumplen la función de garantizar la vigencia de los principios de protección del imputado, es decir, las formas procesales desempeñan una función de garantía; pero la actualidad del desarrollo del proceso penal asigna a las formas procesales por lo menos otras dos funciones más, por un lado las que tienen que ver con la intervención de la víctima y por otro lado la actuación del Ministerio Público, que se explicaran en los siguientes numerales.
El principio de institucionalización del conflicto: Según el cual las formas procesales regulan el derecho de la víctima a la reparación de su ofensa con base en su derecho a la tutela judicial efectiva, pero siempre institucionalizado (prohibición de la autodefensa). Dando forma a una protección condicionada, que nace de la idea misma de las limitaciones a la autodefensa.
Es decir, en este supuesto las formas procesales cumplen la función de proteger un derecho fundamental de todas las personas al acceso a la justicia o tutela judicial efectiva y para facilitar dicho acceso efectivo de las víctimas al sistema de justicia los requisitos o formalidades establecidos en las leyes no deben limitar ni coartar tal reconocimiento, sino por el contrario deben asegurar la amplitud de su ejercicio.
En esta dimensión a diferencia de la que se refería al imputado, la convalidación puede ser empleada como respuesta reparadora del sistema frente al quiebre de alguna formalidad, en aras de la conservación de otros principios.
El principio de objetividad que rige la actividad del Ministerio Público.
Según este principio las formas procesales son mecanismos de orden que conducen al Ministerio Público a la correcta defensa de los intereses a su cargo, que son siempre los de una víctima, particular o colectiva.
En esta dimensión las formas procesales ordenan la actuación del Ministerio Público, para el mejor cumplimiento de sus funciones y ello deriva en una manifestación concreta del principio de objetividad, que trasladado a nuestro sistema se encuentra consagrado en el artículo 54 del Código Procesal Penal como reglamentación del artículo 268 inciso 1 de la Constitución Nacional.
Valga lo hasta acá señalado para conocer la propuesta tripartita planteada por Alberto Binder, con miras a superar el análisis unitario y dotar de otro fundamento al análisis de la actividad procesal defectuosa, más allá de la simple aplicación formal de las nulidades.
Fallos de la Corte paraguaya
Acuerdo y Sentencia N° 2295 del 13 de diciembre de 2012, dictado por la Sala Constitucional de la CSJ, en los autos caratulados: “ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD EN EL JUICIO: “ALDO JESÚS CABALLERO ARGÜELLO S/ APROPIACIÓN”.
El representante convencional de la defensa, peticiona por vía de la acción de inconstitucionalidad, la declaración de nulidad de la incorporación de evidencias presentados por el agente fiscal después de la presentación de la Acusación.
Partes extractadas del fallo aluden: “Del análisis de las pretensiones esbozadas por el impugnante en el escrito de interposición de la acción que nos ocupa surge que el mismo se centra en la extemporaneidad de la presentación de las actuaciones, evidencias y medios de pruebas reunidos por el agente fiscal en la presente investigación, al respecto invoca violación del artículo 347 del CPP y peticiona la declaración de nulidad de la incorporación de los elementos agregados después de la presentación del escrito de acusación.
En efecto el artículo 347, última parte, del Código Procesal Penal, exige: “…Con la acusación el Ministerio Público remitirá al juez las actuaciones y las evidencias que tenga en su poder y pondrá a disposición de las partes el cuaderno de investigación…”.
Ciertamente el citado artículo exige que el requerimiento conclusivo sea presentado o vaya acompañado de todas las actuaciones o evidencias que el agente fiscal tenga en su poder de modo que sean puestos a disposición de las partes, la verdadera finalidad es, el acceso material de la contraparte a dichos recaudos de modo de facilitar el control, revisión o examen de los mismos desde la posición o el rol que deban cumplir en el juicio.
En el caso de autos, si bien el agente fiscal al presentar su acusación no acompañó los recaudos exigidos por la ley, sino que lo hizo varios días después ante la intimación judicial dispuesta por el juez Penal de Garantías, dicha dilación no alcanza a constituir una violación del derecho a la defensa ni a producir una lesión que no pueda ser reparada posteriormente, quedando excluida la posibilidad de una nulidad absoluta, tal y como lo pretende el impugnante. En la presente causa la lesión fue inmediatamente reparada –previa intimación– dándose cumplimiento a la exigencia legal contenida en el artículo 347 in fine del Código Procesal Penal, todo ello de conformidad a lo estipulado en el artículo 167 del Código Procesal Penal, que dispone: “RENOVACIÓN, RECTIFICACIÓN O CUMPLIMIENTO. Las nulidades deberán ser inmediatamente saneadas, renovando el acto, rectificando el error, o cumpliendo el acto omitido, de oficio o a petición del interesado. Bajo pretexto de renovación del acto, rectificación del error o cumplimiento del acto omitido no se podrá retrotraer el procedimiento a períodos ya precluidos, salvos los casos expresamente señalados por este código”; así los entendieron y lo resolvieron válidamente tanto el juez Penal de Garantías como los miembros del Tribunal de Apelaciones en las resoluciones impugnadas.
El impugnante alude que el órgano de alzada ha efectuado una interpretación parcial del mencionado artículo 167 del Código Procesal Penal, sin tener en cuenta lo mencionado en la última parte de dicha disposición, que dispone: “Bajo pretexto de renovación del acto, rectificación del error o cumplimiento del acto omitido no se podrá retrotraer el procedimiento a períodos ya precluidos, salvos los casos expresamente señalados por este código”, sin embargo, en el caso de autos se procedió a la rectificación del error aún antes de que el juzgado pusiera a disposición de las partes –notificación mediante– las actuaciones y evidencias, vale decir, incluso antes de que tomen conocimiento del trámite dispuesto con la finalidad de garantizar el acceso y control de los citados elementos. En efecto, la disposición del artículo 347 in fine del Código Procesal Penal, se encuentra estrechamente ligada a la normativa contenida en el artículo 352, primera parte del mismo cuerpo legal, que dispone: “…Presentada la acusación o las otras solicitudes del Ministerio Público y del querellante, el juez notificará a las partes y pondrá a su disposición las actuaciones y las evidencias reunidas durante la investigación, para que puedan examinarlas en el plazo común de cinco días…”, con lo cual se evidencia que aún antes de que las partes hayan tomado conocimiento de la providencia de fecha 17 de febrero de 2010, obrante a fs. 149 de autos, (ya que no existe constancia alguna en autos que demuestre lo contrario), el juzgado ya había procedido a la rectificación del error en el que incurrió el representante del Ministerio Público, vía providencia de la misma fecha, obrante a fs. 150 de autos, con lo cual mal puede hablarse de retrotraer el procedimiento a períodos ya precluidos, circunstancia definitivamente no acaecida en autos”.
Acuerdo y Sentencia N° 298 del 28 de febrero de 2003, dictado por la Sala Penal de la CSJ, en los autos caratulados: “RECURSO EXTRAORDINARIO DE CASACIÓN INTERPUESTO POR EL DEFENSOR PÚBLICO GUSTAVO ZAPATA BÁEZ EN LOS AUTOS: VIDAL RAMÍREZ MALDONADO S/ HECHO PUNIBLE CONTRA LA VIDA EN EUSEBIO AYALA”.
El representante de la defensa aduce la nulidad absoluta de algunos testimonios rendidos en autos sobre la base que los testigos no habrían sido informados en calidad de parientes del imputado, sobre la facultad de abstenerse.
Refiere el fallo aludido: “efectivamente el tribunal de sentencia omitió informar a los testigos, al inicio de sus interrogatorios, sobre las prerrogativas de abstención. Sin embargo, dicha irregularidad no tiene la entidad como para invalidad la prueba, cuando ya durante el desarrollo de las audiencias objetadas ha mediado una participación activa de la defensa en los interrogatorios directos (según lo reconoce el mismo recurrente en su escrito de casación, fs. 125), abordando reiteradamente a los testigos sobre el vínculo y grado parental que los unía con el acusado, sin que haya surgido ningún tipo de observación, objeción o impugnación.
Aun cuando la estrategia de una defensa pueda consistir en diferir las impugnaciones que crea convenientes (en este caso impugnación del medio testifical o del órgano de prueba: el testigo) para el momento de los alegatos, o en no proponer pruebas de descargo ni intervenir activamente en el control de las que fueron presentadas por la acusación; la conducta procesal activa del recurrente ha importado un consentimiento tácito acerca de la regularidad de las deposiciones, que han venido a subsanar la omisión inicial. Las diligencias testificales han quedado convalidadas”.
Fallos del Tribunal de Apelaciones
A.I. N° 218 del 1 de octubre de 2014, dictado por el Tribunal de Apelaciones en lo Penal, Primera Sala de la Capital, en los autos caratulados: “RAFAEL FILIZZOLA Y OTROS S/ LESIÓN DE CONFIANZA”.
El representante convencional de la defensa recurre al Tribunal de Alzada en procura de la declaración de nulidad del auto de apertura a juicio.
El Tribunal de Apelaciones refiere: “Corresponde admitir el recurso de apelación general interpuesto contra el auto de apertura a juicio cuando se aleguen cuestiones que acarreen nulidades absolutas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en resguardo del derecho a la inviolabilidad de la defensa en juicio”.
A.I. N° 253 del 01 de setiembre de 2008, dictado por el Tribunal de Apelaciones en lo Penal, Segunda Sala de la Capital, en los autos: Juan Pío Paiva Escobar y otros s/ homicidio y otros.
La defensa ha peticionado la nulidad con base en la violación del derecho a la defensa.
El fallo sostiene en lo medular: “La violación del derecho a la defensa consagrado en el Art. 16 de la CN produce la nulidad absoluta de los actos, siempre y cuando se haya producido un agravio”.