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La Ley 5102/13 “De Promoción de la Inversión en Infraestructura Pública y Ampliación y Mejoramiento de los Bienes y Servicios a cargo del Estado” faculta al Poder Ejecutivo a otorgar concesiones en forma disimulada, enunciativa y genérica, sin la autorización previa y calificada del Congreso. Consecuentemente, otorga facultades de carácter extraordinario y es insalvablemente inconstitucional.
Los contratos de la alianza público privada suscritos bajo esa ley adolecerán del grave riesgo político y jurídico de su invalidez por ser actos de autoridad opuestos a la Constitución. Los informes que el Ejecutivo pueda remitir ex post facto al Congreso subvierten el reparto de poderes de la Constitución, al erigirse el poder ejecutor y controlador de la ejecución (el Ejecutivo), en el poder autorizante, y al tornarse el poder autorizante (P. Legislativo), en el poder controlador, y con un control debilitado y en la práctica irrelevante.
El art. 52 de la Ley 5012/13 atribuye al P. Ejecutivo la facultad de contratar la APP. Establece que las “administraciones contratantes” –el Ejecutivo– queda autorizado a seleccionar, adjudicar y celebrar los contratos “respectivos”, en proyectos tales como hidrovías, aeropuertos, autopistas, energía eléctrica, hidrocarburos, telecomunicaciones y otros enunciados en los numerales del art. 52.
Facultades del Ejecutivo
En el párrafo final del art. 52, la Ley establece que el “Poder Ejecutivo queda expresamente facultado a determinar, detallar y precisar, los términos, contenido, condiciones y características de los proyectos específicos a ser ejecutados”.
El art. 27 de la Ley 5102/13 contempla la creación entre el Estado y el sector privado de sociedades mixtas de objeto especial para llevar adelante las APP, aunque las sociedades mixtas en la legislación paraguaya y extranjera existen hace décadas.
En la doctrina extranjera se habla del “project company” (compañía para el proyecto), que normalmente es un SPV o “limited liability special purpose vehicle” (un tipo de sociedad comercial con objeto especial y responsabilidad limitada), o de “consortia” (consorcio).
El art. 2, numeral 2), inciso b), de la Ley 5.102/13 define “contrato de participación público privada” en los siguientes términos : “Son los contratos regulados en el Título II de la presente Ley en virtud de los cuales las Administraciones Contratantes participan con personas jurídicas de derecho privado en un proyecto de inversión relacionado con objeto de esta ley, a través de una relación jurídica contractual de largo plazo, con una distribución de compromisos, riesgos y beneficios entre las partes”.
La Ley 5102/13 en vez de decir “aporte de capital privado” y “aporte de capital público”, dice “participación público –guion– privado”; en vez de decir, bien del dominio público, u obra pública, dice “infraestructura”; en vez de decir “servicio público”, dice “servicios a cargo del Estado”; en vez de decir, “empresa” o “sociedad mixta”, dice “alianza”; en vez de decir “recaudar” tarifas o peajes de los usuarios, dice “modalidades de retribución”; en vez de decir “prestar” un servicio público, dice “gestionarlo”.
E introduce nuevos términos y conceptos como “rentabilidad social”, “eficiencia económica”, “generar eficiencia en la gestión y uso de infraestructuras”, “mecanismos de participación público-privado”, estableciendo que el Estado podrá supervisar, controlar y vigilar los respectivos contratos (contratos, de los que el mismo Estado es parte).
La APP, entonces, es una figura asociativa en la que se pueden conjugar diferentes contratos típicos (obra, empréstito, servicio, etc.) para, a través de una sociedad mixta de objeto especial, el participante privado pueda explotar una concesión de obras o servicios.
Por ejemplo, un contrato de APP, en una primera etapa implica un contrato de obra (la construcción de la infraestructura por parte de la empresa privada), en una segunda etapa un contrato de servicios (la empresa privada presta un servicio de mantenimiento al Estado).
En todos los países en los que fue implementada la alternativa de la alianza público-privada, la autorización de la alianza como alternativa a los métodos de adquisición y contratación tradicionales (“traditional procurement methods”), estuvo precedida de un análisis y valoración puramente financiero en los sistemas más simples, y de una evaluación global de los factores cuantitativos (financieros) y cualitativos (intereses no monetarios) en los sistemas más sofisticados. Con arreglo al sistema adoptado en el respectivo marco legal y reglamentario de alianza público privada, la autoridad competente estima y pondera la oportunidad y conveniencia de la alternativa de la concesión a una alianza público privada, y sobre la base de este estudio de oportunidad y conveniencia determina si dicha alternativa es de “utilidad pública e interés social”.
Entre las condiciones elementales para la regularidad y validez de los actos estatales el principio de juridicidad exige la satisfacción de la condición de fondo (es decir, satisfacción del conjunto de disposiciones sustantivas habilitantes) y la satisfacción del presupuesto de hecho o motivación del acto estatal, que, en lo referido a los actos legislativos es la exposición de motivos prevista en el art. 203 in fine de la Constitución.
Dentro del sistema constitucional paraguayo, la satisfacción de los criterios cuantitativos y cualitativos para determinar si una alianza público privada está en el interés público es la motivación del acto legislativo de autorización de la concesión que implica la aprobación de la alianza público-privada como una alternativa superior a la utilización de los métodos tradicionales de contratación.
En el marco de una mejor ley y reglamentación, el P. Ejecutivo a través de la autoridad técnica correspondiente puede llevar adelante una estimación seria, pública, y transparente, y determinar en instancias técnicas la calificación de interés público y utilidad social del proyecto, pero ad referéndum del P. Legislativo, que autorizará la alternativa recomendada por el P. Ejecutivo si confirma que satisface el interés público e interés social.
Jeffrey Delmon, especialista sénior del Banco Mundial, afirma que la estimación técnica cualitativa y cuantitativa es una instancia previa a la autorización del proyecto, y en el sistema constitucional paraguayo esto implica someter las conclusiones técnicas preliminares acerca de la conveniencia del proyecto a la consideración y aprobación del P. Legislativo, de modo a que este Poder ejerza su poder constitucional de autorizar el proyecto. Esto le blinda de “political buy-in”, o venia política, comenta Delmon. Pero el lenguaje genérico, enunciativo, difuso, en fin, engañoso de la Ley 5102/13, el P. otorga desaconsejables poderes extraordinarios al P. Ejecutivo, en violación al art. 3 de la Constitución.
En otras palabras, un proyecto de APP ameritará la declaración de “interés público” cuando un conjunto de factores cualitativos (sociales, ambientales, tecnológicos, etc.) y cuantitativos (financieros) lo determinen.
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