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Al respecto, para evitar cuestionamientos sobre una eventual indefensión que se pudiera ocasionar y teniendo en cuenta las garantías procesales del imputado, establecidas en la Constitución Nacional, sería conveniente comenzar a colectar los elementos de prueba luego de la notificación de la reapertura de la causa, teniendo en cuenta en el inciso 10, artículo 17 C. N.
Al proseguir el análisis, se observa que el inciso 11 del artículo 25 de nuestro Código Procesal Penal, Ley 1286/98, establece que la acción penal pública se extingue dentro del plazo de un año luego de que se haya dispuesto el sobreseimiento provisional y no se haya solicitado apertura, sin hacer distinción entre casos en que se trate de delitos o crímenes. En contrapartida el artículo 362 hace esta diferenciación, estableciendo que la acción, en casos de delitos, la acción se extingue dentro de un año y en casos de crímenes, dentro de tres años.
Esta situación ha sido objeto de debate desde hace bastante tiempo. Algunos profesionales mencionan que al existir disposiciones contrapuestas se genera duda y que por ello se debe aplicar el principio in dubio pro reo y, que lo más favorable al sindicado en este caso es que en todos los casos el plazo para extinguir la acción sin que se haya solicitado la reapertura debe ser de un año; otros profesionales indican que el principio in dubio pro reo se aplica en caso de dudas en relación al hecho y no sobre cuestiones que hacen al derecho, por lo que debe entenderse que los plazos se computan como lo establece el artículo 362. Otros indican que el artículo 10 establece reglas para la interpretación de la norma y que conforme a lo establecido por dicho artículo deviene procedente la aplicación del plazo de un año, en razón a que la analogía y la interpretación extensiva es permitida cuando favorece al imputado, circunstancia que se observa en el caso en estudio; otros abogados mencionan que por el principio de especialidad la norma específica deroga a la norma general y, en consecuencia los plazos son de 1 y 3 años respectivamente.
Ahora habiendo analizado de forma concisa cuál es el plazo que se computa desde que el fiscal solicita la reapertura de la causa, “es acertado concluir que el plazo para colectar nuevos elementos y presentar requerimiento debe ser establecido por el juez, en virtud a lo establecido en el artículo 132”.
Aspirando a evitar recurrir a otros artículos para esclarecer las cuestiones mencionadas, de manera que sea suficiente la interpretación literal de una norma relativa al sobreseimiento provisional, resultaría conveniente fijar el plazo de seis meses a fin de que el fiscal incorpore los elementos nuevos, pues este es un plazo en el que cómodamente logrará reunir los elementos que demuestren con el mayor grado de exactitud posible la autoría o la desvinculación del justiciable al proceso. A esto hay que agregar que el plazo para la investigación por excelencia en el enjuiciamiento de seis meses y que parece un tiempo razonable y prudente, que no lesiona ninguna garantía constitucional ni procesal.
Siguiendo con el análisis, a continuación se presentan algunos cuestionamientos al artículo en estudio de la siguiente forma:
En el razonamiento de que el plazo para solicitar la reapertura sea de 3 años en caso de crímenes, ¿no resulta este un tiempo exagerado?
Se considera que tres años para solicitar la reapertura resulta exagerado y se observa en la disposición una huella aun no borrada del sistema penal inquisitivo. Muchas veces se observa en la práctica que este plazo es utilizado más como castigo que como medio para esclarecer un hecho punible, al mantener al justiciable pendiente y atado al proceso penal. Pero más que exagerada, de esta situación se puede rescatar una situación bastante peculiar, si supusiéramos que se ha agotado la etapa preparatoria y quince días antes se solicita prórroga extraordinaria, otorgando el Tribunal de Apelaciones el plazo de un año más de investigación, al culminar su investigación, nuevamente solicita sobreseimiento provisional y, siendo un crimen el hecho investigado, le otorgan tres años más. En total 4 años y seis meses de investigación. Una causa se extingue a los cuatro años. En esta situación la causa se extinguió sin que el investigador siquiera haya alcanzado la etapa intermedia.
¿Por qué el plazo para solicitar la reapertura es de un año?
Sin duda este plazo tan amplio para solicitar la reapertura burocratiza, entorpece y vuelve lento al proceso. Se considera que un año es exagerado, pues los trámites para realizar la reapertura son simples, resulta solo cuestión de presentar un escrito sin mucha fundamentación ante el Juzgado, por ello surge la idea de que el plazo para que se solicite la reapertura debe ser de un mes.
¿Acaso no es una doble victimización del imputado, volver a investigarlo cuando ya se lo ha hecho en la etapa preparatoria?
No resulta una doble victimización del imputado, siguiendo el razonamiento de que el fiscal no ha incorporado elementos de prueba suficientes por factores ajenos a sus posibilidades y no por su negligencia, así las cosas, se concibe la procedencia de la colección de las pruebas solicitadas.
¿Desde cuando el fiscal debe comenzar a colectar las pruebas? ¿Desde la reapertura? ¿Desde la notificación del sobreseimiento provisional?
Debe realizarlo luego de que el juez haya notificado de la providencia que hace lugar al pedido de reapertura de la causa. De no ser así, se estaría violando garantías constitucionales del justiciable.
La solución en relación con estas cuestiones podría ser modificar el artículo 362 del Código Procesal Penal al considerarla en algunos puntos un tanto confusos; esto hace que en la práctica se desnaturalice su aplicación y se ubica al justiciable en una situación de vulnerabilidad. A fin de que su nueva redacción sea suficientemente clara; el trámite en caso de sobreseimiento provisional debería ser de la siguiente forma.
A estos efectos y según los fundamentos expuestos en este capítulo se propone que el artículo 362 sea modificado de la siguiente manera: “Sobreseimiento Provisional. Si no corresponde el sobreseimiento definitivo y los elementos de convicción resultan insuficientes para realizar el juicio, se ordenará el sobreseimiento provisional, por auto fundado que mencione concretamente los elementos de convicción concretos que se espera incorporar. Se hará cesar toda medida cautelar impuesta al imputado.
A esos efectos el fiscal solicitará la reapertura de la causa a los efectos de incorporar los elementos de convicción que indicó en su requerimiento y en audiencia. Luego de que el juez de Garantías admita la reapertura y notifique de ello a las partes, el fiscal procederá a colectar las pruebas indicadas. Están facultados además del fiscal, el querellante y el imputado a peticionar la prosecución de la investigación. El tiempo para incorporar los nuevos elementos mencionados por el fiscal no sobrepasará el plazo de seis meses, contado desde la fecha desde que se notificó la admisión de la reapertura de la causa.
Si dentro del mes de dictado el sobreseimiento provisional no se solicita la reapertura de la causa, el juez declarará de oficio, la extinción de la acción penal, este plazo es improrrogable”.
Medidas alternativas o sustitutivas de la prisión preventiva. Desacierto e inconstitucionalidad del artículo 245 del CPP
El artículo en estudio establece entre otras cosas que en caso de que un ciudadano sea imputado por un crimen que atente contra la vida o la integridad física, le es vedada la posibilidad de que sea favorecido con una medida cautelar menos gravosa que la prisión preventiva. Esto a todas luces constituye un quebrantamiento grave de las garantías constitucionales y procesales del justiciable, pues corre el serio riesgo de pasar dos años en una penitenciaría, sin tener oportunidad de que sean tenidas en cuenta sus elementos de descargo que indiquen que no ha cometido el hecho punible por el que se lo imputó. Se transcribe a continuación la norma de referencia.
“Art. 245. MEDIDAS ALTERNATIVAS O SUSTITUTIVAS DE LA PRISIÓN PREVENTIVA
Siempre que, razonablemente, el peligro de fuga o de obstrucción a la investigación pueda ser evitado por la aplicación de otra medida menos gravosa para la libertad del imputado, de oficio o a pedido de parte, el juez podrá imponerle en lugar de la prisión preventiva, las alternativas siguientes:
1) El arresto domiciliario, en su propio domicilio o en el de otra persona, bajo vigilancia o sin ella; 2) La obligación de someterse a la vigilancia de una persona o institución determinada, quien informará periódicamente al juez; 3) La obligación de presentarse periódicamente ante el juez o ante la autoridad que él designe; 4) La prohibición de salir del país, de la localidad en la cual resida o del ámbito territorial que fije el juez; 5) La prohibición de concurrir a determinadas reuniones o de visitar determinados lugares; 6) La prohibición de comunicarse con personas determinadas, siempre que no se afecte el derecho a la defensa; y, 7) La prestación de una caución real adecuada, por el propio imputado o por otra persona, mediante depósito de dinero, valores, constitución de prenda o hipoteca, entrega de bienes o la fianza de una o más personas económicamente solventes.
El juez podrá imponer una o varias de estas medidas, conjunta o indistintamente, según cada caso, adoptando las medidas que fueren necesarias para asegurar su cumplimiento.
No se impondrán estas medidas contrariando su finalidad o cuando el imputado no las pueda cumplir por una imposibilidad material razonable. Si se trata de persona de notoria insolvencia, no se le podrá imponer caución económica.
En todos los casos en que sea suficiente que el imputado preste juramento de someterse al procedimiento, se decretará la caución juratoria, sin perjuicio de otras medidas cautelares complementarias. Este mecanismo no será aplicable a las personas que estén siendo sometidas a otro proceso ni a las reincidentes; así como a quienes ya hayan violado alguna medida alternativa o sustitutiva de la prisión.
En los casos de indiciados o procesados con antecedentes penales o procesales, el juez deberá imponer, por lo menos, las medidas establecidas en los numerales 3 al 6 de este artículo.
Las medidas que se dicten como alternativas a la prisión preventiva cesarán automáticamente y de pleno derecho por el transcurso de la duración máxima del proceso.
Durante el proceso penal, no se podrán otorgar medidas alternativas, ni la prisión preventiva decretada podrá ser modificada por una medida sustitutiva, cuando el hecho sea tipificado como crimen o cuando su comisión lleve aparejada la vulneración de la vida de la persona como resultado de una conducta dolosa; tampoco se podrá modificar la prisión preventiva cuando el imputado esté incurso en los presupuestos previstos en el numeral tercero de la figura de la reclusión en un establecimiento de seguridad regulado en el Código Penal; o, cuando el sindicado esté imputado en otras causas, cuya expectativa de pena sea superior a cinco años de privación de libertad. Esta limitación será exclusivamente aplicable a los tipos penales descriptos en ese párrafo.
En este artículo se tratará especialmente el último párrafo del artículo en estudio, pues las demás previsiones que la misma realiza se ajustan a los preceptos constitucionales.
A los efectos de un análisis sencillo se presenta el siguiente ejemplo. A es imputado por el hecho punible de homicidio doloso, en razón a que fue la persona a quien se encontró cerca del cuerpo, además el arma que se utilizó para dar muerte a la víctima está registrada a su nombre en la Dimabel, por lo mismo, el juez decreta prisión preventiva del sindicado. Posteriormente se han incorporado elementos de prueba como dos testificales que indicaron que A llegó al lugar después de que se haya asesinado a la víctima y que si bien no se lo pudo identificar, fue otra la persona que lo mató, así también se demostró que las huellas halladas en el arma de fuego no pertenecen al imputado y documentales que dan cuenta que el arma fue retirada de un local de préstamos prendarios, donde Juan lo empeñó. Con base en todo ello el abogado defensor plantea incidente de revocación de prisión preventiva, pero el juez lo rechaza en virtud de esta ley.
Con la vigencia de esta ley se corre el grave riesgo de mantener en las penitenciarías a personas inocentes, sin darles posibilidad de otorgarles legalmente su libertad. Además esta norma se contrapone con lo establecido en el inciso 1 del artículo 252 del Código Procesal Penal y es por lo que finalmente el artículo en estudio no debería causar tanto perjuicio, pues el en caso como estos –en virtud al artículo 10 del CPP– el juez necesariamente debe otorgar medidas sustitutivas al imputado, sin embargo vemos que en la práctica se altera la esencia del sistema procesal por esta fisura de la norma.
Esta ley fue promulgada con la intención de dar respuesta al clamor de la gente ante la abrumadora ola de inseguridad que sufre el país, pero es de suma importancia que los legisladores y la clase política toda entienda, que el problema de la criminalidad no se solucionará con sanciones fuertes, se solucionará principalmente con la implementación de políticas multidisciplinarias que permitan generar prosperidad, fuentes de trabajo y educación.
Además es importante indicar lo que el maestro Alberto Binder afirma respecto del caso que nos ocupa “...todas las medidas de coerción son, en principio, excepcionales. Dentro de esa excepcionalidad, la utilización de la prisión preventiva debe ser mucho más restringida aún. Para asegurar esta restricción, deben darse dos supuestos. En primer lugar, no se puede aplicar la prisión preventiva si no existe un mínimo de información que fundamente una sospecha bastante importante acerca de la existencia del hecho y de la participación del imputado en él... requisitos procesales: Estos requisitos se fundan en el hecho de que ese encarcelamiento preventivo sea directa y claramente necesario para asegurar la realización del juicio o para asegurar la imposición de la pena...”, así también el profesor Raúl Washington Ábalos afirma que ...por un lado la Constitución estatuye la libertad como un derecho de rango superior y frente al proceso penal como una valla puesta a los jueces para no entorpecer aquella libertad en su modalidad ambulatoria en virtud del principio de inocencia. Por el otro lado se justifica constitucionalmente la coerción personal.
De donde deriva que cualquier medida de coerción personal no implica de manera alguna una sanción, es decir, una retribución por la acción desplegada, sino una medida asegurativa que tiende a no desvirtuar los fines del proceso: la averiguación de la verdad y la aplicación correcta de la ley sustantiva.