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El documento se ha constituido en la forma, tal vez, más importante de evidenciar los hechos históricos, y que a través del tiempo ha utilizado al papel como soporte material, tan asociado al mismo, que en la doctrina clásica se confunde el documento con el soporte mismo, vale decir, no existe una disociación entre el contenido y el continente; entre el elemento intelectual expresado mediante una grafía, una imagen, y el corpus que sirve de soporte material a la expresión lingüística; esa confusión ha llevado a creer que un documento es solo aquello que está escrito en un papel. Esta doctrina, notablemente anacrónica y sesgada, ha sobrevivido por mucho tiempo, hasta que un pensamiento moderno, lo ha sepultado definitivamente, el cual rescata, que el documento como medio probatorio, es la representación de hechos, sin importar el soporte material que permita su exteriorización. Esta corriente doctrinaria, que no es nueva por cierto, se atribuye a Francesco Carnelutti, un notable jurista milanés, que al referirse al documento como medio probatorio, dice que la prueba documental es muy amplia, que es toda representación de un hecho o un acto, que es lo esencial, sin asociarlo al medio de materialización.
En esa línea de pensamiento, convencido que la prueba documental no es solo el escrito impreso en papel, sino toda representación que evidencie un acontecimiento; surge el documento electrónico como un medio probatorio absolutamente idóneo para demostrar un hecho histórico, cuya fuerza probatoria tiene ribetes especiales que nos permiten inferir que se trataría de una nueva especie documental, guardando ciertas similitudes, en cuanto a sus efectos jurídicos, con los instrumentos públicos y privados.
Los documentos electrónicos per se, son medios probatorios idóneos y deben tener cabida en un proceso judicial, fundado en la equivalencia funcional, principio recogido en el Art. 4 de la Ley 4017/2010, que a su vez trasunta dicho principio de la ley modelo de firma electrónica de la CNUDMI1; los documentos electrónicos no deben ser discriminados como medio probatorio por el solo hecho de representar la información en una notación diferente a la tradicional y consuetudinariamente conocida; su valoración jurídica no puede estar en entredicho por esa razón, de lo contrario se estaría violando aquél principio, vital para la incorporación de los documentos electrónicos como medio probatorio.
La validez jurídica de los documentos electrónicos, en sus diversas presentaciones, textos, fotos, videos, sonido, y cualquier otra modalidad, conocida o por conocerse, resulta inobjetable; ora, la fuerza probatoria de los mismos está supeditada a ciertos complementos tecnológicos que hacen que adquieran mayor seguridad y fiabilidad a la hora de su transmisión, comunicación y almacenamiento. Entre esos complementos tecnológicos se encuentra el certificado digital, más conocido como firma digital o firma electrónica avanzada o certificada –nuestra legislación ha adoptado el término firma digital–, que dota al documento de autenticidad –presunción de la identidad del remitente–; de integridad –que permite advertir cualquier cambio introducido en el documento desde que fue firmado–; y no repudio –que hace irrepudiable la titularidad de la firma, así como del contenido del documento al cual se adscribe la firma digital–. Hay que decir que la firma digital a priori no asegura la confidencialidad, propiedad que se logra mediante un proceso de encriptación del documento, proceso que no entraremos a detallar aquí. Con estas propiedades atribuidas por la firma digital, el documento adquiere una fuerza probatoria singular, semejante a los instrumentos públicos que adquieren la presunción de autenticidad en virtud de la presencia del fedatario público, ante quien, los firmantes de un acto jurídico, rubrican su firma, actuando aquél de certificador. Del mismo modo, el documento electrónico firmado digitalmente asegura la identidad del firmante y emisor, mediante la certificación de un tercero de confianza, denominado Prestador de Servicios de Certificación, quien valido de un complejo sistema tecnológico de registro previo y validación online, certifica la identidad del remitente de un documento electrónico, constituyendo al documento en un medio de prueba pre constituido, tal como los instrumento públicos, ya que no requerirían de un reconocimiento voluntario o judicial previo del firmante para ser considerada plena prueba en un juicio. Sin embargo, vale señalar que si bien los efectos jurídicos son semejantes, el documento electrónico con firma digital, en principio, es de naturaleza privada porque en su formación no interviene un agente público o notario público, en su caso; he ahí la diferencia entre los documentos electrónicos y los convencionales; un documento electrónico suscripto con firma digital entre particulares, adquiere fuerza probatoria semejante al del instrumento público, sin serlo; con ese argumento, hemos desarrollado la teoría de que los documentos electrónicos constituyen una nueva especie documental, teoría desarrollada con amplitud en el libro de nuestra autoría “Documentos Electrónicos – Nueva Especie Documental”.
La validez jurídica de los documentos electrónicos está claramente expresada en la Ley 4017/2010, independientemente que tenga o no una firma digital, cuya presencia le dota de mayor fuerza probatoria, por el hecho de que este tipo de firma electrónicamente creada, cuenta con un certificado digital que revela indubitablemente la identidad del remitente del documento, sin que éste pueda desconocerlo, salvo prueba en contrario que demuestre la falsedad del certificado, posibilidad que difícilmente ocurra, para no decir imposible.
La falta de una firma digital adscripta al documento electrónico, no anula a este como medio probatorio, al menos servirá como indicio probatorio, tal como lo son los instrumentos privados que carecieren de firma, y que por otros medios pueda vincularse el documento con sus autores.
La firma electrónica simple es aquella que carece de certificación, más, es un medio de identificación eficaz para una diversidad de procesos que requieran de autenticación, tal como ocurre en los sistemas online para hacer operaciones de carácter administrativo, financiero, judicial, registral, etc.
Su diferencia principal con la firma digital radica en que aquella puede ser desconocida por su presunto autor, remitente del documento electrónico, debiendo ser probada la identidad del firmante por quien lo invoque como prueba; efecto jurídico semejante lo tienen los instrumentos privados, que para ser constituidos en medios probatorios, previamente deben pasar por una etapa de reconocimiento, voluntario o judicial, trámite que se abrevia cuando se trata de un instrumento público, gracias a la intervención de un funcionario público o notario público, en su caso , que dota de presunción de autenticidad respecto a la identidad de los intervinientes en el acto, así como al contenido del documento; efecto similar se da con la firma digital, cuya certificación, otorga al documento electrónico, presunción de autenticidad, salvo prueba en contrario, que, como dirían los romanos, es una probatio diabólica, ya que difícilmente exista un error en el certificado digital, única forma de que la identidad revelada por el certificado no sea la del firmante virtual.
El documento electrónico, según nuestra posición, avalada por la ley y la escasa doctrina sobre la materia, pasa a formar parte de la taxonomía documental, engrosando la lista conformada por los instrumentos públicos y privados, con los cuales, guarda semejanza, sin ser idéntico; por las peculiares características que tienen los documentos electrónicos, cuyos efectos jurídicos lo hacen especiales, siendo inobjetable su validez probatoria, motivo por el cual su admisibilidad como medio probatorio está fuera de toda discusión jurídicamente racional; sin necesidad de ninguna modificación o ampliación de las normas procesales, fundado en el principio de equivalencia funcional, sobre el cual se erige la Ley 4017/2010.
Todo proceso que importe transmisión, recepción, almacenamiento de mensajes en forma electrónica, importa un documento, una evidencia que representa un hecho, que podría ser utilizado como prueba documental en un proceso judicial, no debiendo el órgano jurisdiccional menoscabarlo como medio probatorio por el hecho de estar en un medio no convencional, sino admitirlo y, según su sana crítica, valorarlo, teniendo en consideración la forma como fue creada, transmitida, almacenada, elementos que delatarán su mayor o menor fuerza probatoria.
(*) Abogado, magíster, especialista en Derecho Civil y Comercial por la UNA.
Docente de Grado y PosGrado en la UNA.
Exdirector general de Firma Digital y Comercio Electrónico en el MIC.