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Los hechos
I. Descripción y análisis preliminar
1. En fecha 31 de mayo de 1986, Gustavo Gramont Berres –nombrado cónsul honorario del Paraguay ante la Confederación Helvética en el año 1979 y posteriormente, por Decreto del Poder Ejecutivo Nº 39808, de fecha 27 de mayo de 1983, obtuvo el rango de “Embajador en Misión Especial”– suscribió un contrato de préstamo privado entre Rosi SA y el Overland Trust Bank para la construcción de una planta de procesamiento y enlatado de cítricos, que estaría situada en el distrito de La Colmena, departamento de Paraguarí, por un monto de 26.762.842 dólares de EE.UU.
2. El 1 de setiembre de 1987 suscribió otro préstamo privado entre la firma Lapachos de San Isidro SA y el Overland Trust Bank, para la construcción y equipamiento de una planta farmacéutica para la producción de soluciones intravenosas, por la empresa italiana Pierrel Hospital SPA, por un monto de 54.800.000 marcos alemanes, equivalente a 32.619.055 dólares de EE.UU.
3. Toda la documentación de los préstamos y de las garantías firmadas en nombre de la República del Paraguay lleva sellos que dicen “Embajada del Paraguay en Suiza”. Dato muy importante: no existía en la época ninguna embajada paraguaya en Suiza.
II. La Overland Trust y el conglomerado de bancos
4. Para la financiación de estos dos proyectos, el mencionado Gramont Berres contactó con un banco suizo, con sede en Lugano, el Overland Trust Bank, actualmente desaparecido de Suiza.
En esas condiciones aparecen los adquirientes de títulos de la deuda en posesión del Banco Overland Trust, la que los cedió a un sindicato de diez bancos en 1988 a precios irrisorios. La compra de los títulos por parte de los 10 bancos se realizó a un precio irrisorio: el valor de adquisición de los títulos fue en un 25 por ciento de su valor. La posterior reclamación ante la jurisdicción suiza fue por un monto total de 185 millones de dólares.
La nómina de los bancos reclamantes es la siguiente:
1.- Banque Bruxelles Lambert (Suisse SA)
2.- DG Bank (Schweiz) AG
3.- Banque Paribas
4.- Union de Banques Arabes et Francaises
5.- Cassa Di Risparmio di Torino
6.- Banca Di Roma International
7. Mecfint (Jersey) Ltd.
8.- Sanpaolo - Lariano Bank SA
9.- Banca Popolare di Milano
10.- Republic National Bank of New York
5. Para otorgar los préstamos a Gramont Berres, se exigió la garantía de la República del Paraguay, es decir, un ACTO JURÍDICO de Estado. La Sezione Speciale Per L’assicurazione del Credito All’esportazione (SACE), entidad italiana, también dio la garantía institucional como parte de la exigencia de los bancos citados.
6. La garantía en nombre del Estado paraguayo fue firmada por Gustavo Gramont Berres en los dos contratos de préstamo. Este acto fue acompañado por el aval de las dos empresas, Rosi SA, con la firma de su propia esposa, Gloria Morínigo Escalante, omitiendo el apellido del marido. En nombre de Lapachos de San Isidro SA, la señora Silvia Teresa Cáceres de Fois.
III. El reclamo del Estado de Italia en tanto que precedente y fundamento de los posteriores actos del Estado paraguayo
7. En febrero de 1989 y al vencer el primer pagaré firmado por Gustavo Gramont Berres, por la garantía que otorgó en nombre de la República del Paraguay, por los dos proyectos industriales de su propiedad, el Gobierno de Italia reclamó el pago de dicho pagaré, en representación de la Sezione Speciale Per L’assicurazione del Credito All’esportazione (SACE).
8. El Ministerio de Relaciones Exteriores, por nota 20 de febrero de 1990, dirigida al Ministerio de Relaciones Exteriores de Italia, expresó que habiéndose examinado atentamente el reclamo italiano y los antecedentes del caso, el Gobierno de la República del Paraguay concluye que no se han reunido los requisitos constitucionales y legales para que el Estado paraguayo tenga comprometida su garantía. Según la posición asumida por el Estado paraguayo, es que dicho préstamo no comprometía al Estado porque su origen era estrictamente de orden comercial privado.
9. Ante la insistencia del Gobierno de Italia, en 1994, el Ministerio de Relaciones Exteriores dirigió de nuevo una nota al Ministerio de Relaciones Exteriores de Italia en la que, reafirmando la posición del Estado paraguayo, declaró que el Gobierno de la República de Italia era incompetente para tal reclamo, denegando así todo acto de ejercicio de protección diplomática. En la misma nota, se insiste en la ausencia de obligación para el Estado paraguayo y se declara por segunda vez el carácter privado y personal del empréstito contraído con la garantía del Estado.
10. De todo este intercambio diplomático con la República de Italia se desprende en forma clara que, el Estado paraguayo, desde este primer acto, desconoce toda obligación internacional al respecto, calificando la deuda como inexistente en tanto que deuda pública externa y definiéndola como un préstamo privado.
IV. La demanda ante la jurisdicción suiza
11. El Gobierno paraguayo conoció la existencia de los documentos firmados por Gustavo Gramont Berres con la Overland Trust, en el año 1995, en el momento de la notificación de la demanda entablada en contra el Estado paraguayo por los bancos acreedores. Ninguna constancia de los actos mencionados aparecen en la Cancillería nacional ni en el Ministerio de Hacienda.
12. Dicha demanda contra el Estado fue hecha en Ginebra. Los supuestos acreedores, los diez bancos, expresaron que lo hacían en ese foro debido a que el contrato de garantía firmado en nombre de la República del Paraguay, por Gustavo Gramont Berres, –dicho sea de paso, careciendo el mismo de las competencias necesarias para tal acto– renunció a recurrir a la jurisdicción paraguaya en caso de controversia, divergencia o incumplimiento con el acreedor principal, la desaparecida Overland Trust.
13. La aceptación de esta renuncia a la jurisdicción local conllevó la aceptación de la jurisdicción de tribunales de la Confederación Helvética y la aplicación de la normativa interna suiza. Técnicamente se trata de la prolongación del ejercicio de las competencias plenas y enteras del Estado paraguayo hecha a favor de tribunales extranjeros.
14. Este punto es importante porque se trata, nada más y nada menos de un acto por el que se renuncia a la inmunidad del Estado, atributo esencial, elemento fundamental que se desprende directamente de la soberanía, en tanto que manifestación directa de la norma internacional de la igualdad jurídica de los Estados.
15. Ante esta situación, la demanda interpuesta ante tribunales suizos, se optó por presentar dos excepciones preliminares concernientes a la inmunidad de jurisdicción del Estado paraguayo y la incompetencia de los tribunales suizos para entender y pronunciarse.
16. El Ministerio de Relaciones Exteriores del Paraguay, en fecha 20 de noviembre de 1995 remitió una nota al Ministerio de Relaciones Exteriores Suizo en la que declara que el Gobierno del Paraguay no aceptaba someterse a la jurisdicción de los tribunales suizos.
En la misma nota solicitó se informe la posición del Estado paraguayo al Tribunal de Primera Instancia de Ginebra sobre la confirmación de su inmunidad de jurisdicción como país soberano. La inmunidad de jurisdicción del Estado paraguayo fue ignorada por los tribunales suizos en tanto que órganos del Estado suizo en derecho internacional.
17. Ante esta circunstancia, el Estado paraguayo se vio compelido a contestar la demanda porque era el único medio de defensa, y única forma en que podía probar la ilicitud de los hechos que supuestamente originaron obligaciones financieras a la carga del Estado.
18. Finalmente, el Tribunal Federal de Suiza, en un Acuerdo de Sentencia en fecha 31 de mayo del 2005, declaró que “la apariencia de poder” es suficiente para que los bancos actuaran y otorgaran los préstamos solicitados. Esto implica además, que el Estado paraguayo faltó, al mismo tiempo, a la obligación internacional de Diligence due, lo cual es una aserción carente de fundamento jurídico objetivo.
19. Es importante repetir que Gustavo Gramont Berres carecía de la competencias necesarias y habilitantes para asumir obligaciones en nombre del Estado paraguayo.
V. La objeción del Estado paraguayo
Actos de los órganos del Estado
20. Entre varios actos de reafirmación y de preservación de los derechos del Estado paraguayo, que conllevan la oposición a la pretensión suiza, la calificación de ilicitud de la deuda, la contestación a la decisión jurisdiccional suiza y la inexistencia de obligación internacional, podemos mencionar:
Resolución de la Cámara de Senadores, Declaración N° 21 del 23 de julio de 2005, en la que manifiesta su “firme rechazo” al fallo del tribunal suizo y exhortó al Poder Ejecutivo a “no reconocer ni pagar” la suma en cuestión.
En el Decreto N° 6295 del 26 de agosto del mismo año, el Poder Ejecutivo encomendó al Ministerio de Relaciones Exteriores “…la comunicación oficial del presente decreto al Gobierno de la Confederación Helvética y la consecuente negativa al cumplimiento de las sentencias dictadas en la causa mencionada, así como la promoción del reclamo pertinente ante la Corte Internacional de Justicia de las Naciones Unidas…”.
En el Informe remitido al Poder Ejecutivo, N° 117 del 4 de agosto de 2005, la Corte Suprema de Justicia califica la deuda de totalmente “espúrea, ilegal, antijurídica e ilícita”.
El Estado paraguayo hizo pública su posición ante organismos internacionales como es el caso de la Organización de los Estados Americano en la que reafirma que para el Estado paraguayo ninguna obligación existe. Asimismo, se hace público el acto de los órganos judiciales suizos, considerado por el Estado paraguayo como arbitrario e injusto. Misión Permanente del Paraguay, OEA/Ser G. CP/INF. 5212/05, 20 de julio 2005 y OEA/Ser.G, CP/ACTA 1497/05, 20 de julio de 2005.
El 26 de agosto de 2005, el jefe de Estado, Nicanor Duarte Frutos, manifestó ante la prensa, desde la sede del Palacio de Gobierno, que la deuda contraída por Gramont Berres “es espúrea, ilegítima, ilícita”. Agrega además, que la actuación de los órganos jurisdiccionales suizos que entendieron el caso y la decisión contra el Estado paraguayo, “es una abierta vulneración de los derechos del Estado paraguayo por lo que corresponde iniciar los reclamos pertinentes…”.
El mismo Jefe de Estado llevó el caso al estrado de las Naciones Unidas y ante la Asamblea General declaró que “esta acción (el fraude) fue llevada a cabo por personeros de una dictadura corrupta que, en connivencia con un grupo de bancos internacionales, pretenden despojarnos de recursos que urgentemente necesitamos para la paz social de nuestro país”.
Conclusión parcial y efectos en derecho internacional
21. Los órganos del Estado paraguayo consideraron, lícita y legítimamente, actuando en las relaciones internacionales como órganos, su negativa a pagar los US$ 85 millones, más intereses, reclamados por los supuestos acreedores.
22. Los actos del Estado paraguayo son pertinentes en derecho internacional. Los mismos caen en la categoría de ACTOS UNILATERALES DEL ESTADO y producen todos los efectos jurídicos por los que el Estado preserva sus derechos.
23. Por medio de estos actos sucesivos y por la negativa, hasta hoy, de reconocer la licitud de tal deuda y la obligación de pago así como el carácter arbitrario de la decisión jurisdiccional suiza, equivale a un acto de OBJECIÓN PERSISTENTE.
24. Uno de los instrumentos más importantes que reafirma la actitud de no reconocimiento del Estado paraguayo de la decisión del tribunal suizo es el DECRETO 6295, que produce todos los efectos jurídicos internacionales en tanto que acto de naturaleza interna.
25. El Estado paraguayo no manifestó posición ambigua que pudiera sugerir que existía obligación jurídica de pago de la deuda o de reconocimiento de la licitud del acto del tribunal suizo.
B. El derecho internacional. Las pretensiones del Estado paraguayo
La controversia o disputa en derecho internacional
26. El punto clave a determinar es si los actos del Estado paraguayo, al oponerse a la pretensión del Estado suizo, el cual actuó a través de su órgano judicial, origina una controversia internacional.
I. El punto de divergencia fundamental entre Paraguay y Suiza
27. Según Suiza, que se expidió a través de su órgano jurisdiccional, Paraguay está internacionalmente obligado a pagar la deuda contraída por Gramont Berres.
Siendo así, el Estado suizo considera que se trata de una deuda pública, de una deuda externa contraída ante entidades privadas.
28. Según la tesis del Estado paraguayo, la deuda contraída por Gramont no constituye una deuda de Estado, sino de orden estrictamente privado. Por medio de varios actos de Estado, Paraguay manifestó su objeción en forma constante, permanente y prolongada en el tiempo.
29. En consecuencia, el Paraguay no reconoce, ni la licitud de la deuda, ni la decisión del tribunal suizo ni la existencia de obligación internacional. Más aún, considera que la deuda es espúrea, ilícita y que la decisión del órgano jurisdiccional suizo es un acto arbitrario e injusto.
30. Los diversos actos del Estado paraguayo, el Decreto 9625 de agosto del 2005, cuya naturaleza jurídica es un ACTO UNILATERAL DEL ESTADO, con todos sus efectos en derecho internacional, constituyen la manifestación explícita de un desacuerdo o divergencia sobre un acto de otro Estado extranjero.
II. La existencia de la controversia entre Paraguay y Suiza
31. Según la jurisprudencia internacional, la controversia o diferendo es “…un desacuerdo o situación sobre puntos de hecho o de derecho; una contradicción o una divergencia de intereses entre dos Estados” (Concessions Mavrommatis en Palestine, arrêt N° 2, 1924, C. P. J. I. série A N° 2, p. 11.)
32. Más recientemente, la Corte Internacional de Justicia de La Haya, en la Sentencia de 1998 sobre el Asunto de la frontera terrestre y marítima entre Camerún y Nigeria declaró: “para establecer la existencia de una controversia hay que demostrar que la reclamación de una parte se enfrenta al rechazo manifiesto de la otra parte y, además que la existencia de dicha controversia se determine de forma objetiva”. Sentencia del 11 de junio 1998 párrafo 87.
33. Asimismo, reafirmó la tradicional noción de controversia constando que “…un desacuerdo sobre un punto de derecho o de hecho, un conflicto, una oposición de tesis jurídicas o de intereses entre dos Partes”. (Cameroun septentrional, arrêt, C.I. J. Recueil 1963, p. 27, et Applicabilité de l’obligation d’arbitrage en vertu de la section 21 de l’accord du 26 juin 1947 relatif au siège de 1’ Organisation des Nations Unies, avis consultat C. I. J. Recueil 1988, p. 27, par. 35, (Timor oriental (Portugal c. Australie), arrêt, C. I. J. Recueil 1995, p. 99-100, par. 22).
34. En tanto que requisito, la Corte Internacional de Justicia declaró que «la existencia de un diferendo internacional exige ser definida objetivamente ». (Interprétation des traités de paix conclus avec la Bulgarie, la Hongrie et la Roumanie, première phase, avis consultatif; C.I. J. Recueil 1950, p. 74), (C. I. J., Recueil 1995, p. 100).
35. La práctica de instancias internacionales fundamenta la siguiente afirmación:
Desde el momento en que el Estado suizo, a través de uno de sus órganos jurisdiccionales pretendió obligar al Estado paraguayo al pago de una deuda invocada por supuestos acreedores y, que el Estado paraguayo argumentó su discrepancia con tal pretensión, nos encontramos ante una contraposición de tesis sobre un derecho.
36. De la jurisprudencia internacional se desprende que existe una disputa cuando una parte expresamente se opone al punto de vista de la otra parte.