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3. DERECHO PENAL EMPRESARIAL.
En la actualidad, la empresa representa una principal fuente generadora de riesgos para los bienes jurídicos. Asimismo, como principal protagonista del intercambio de bienes y servicios, ingresa en primer plano al escenario del Derecho Penal mereciendo una nueva especialidad: el Derecho Penal Empresarial.
Ahora bien, una de las cuestiones centrales a determinar será la ubicación del Derecho Penal de la Empresa en el programa enciclopédico de la materia. En tal sentido, a poco de andar se advierte que no podrán aplicarse sin más los principios teóricos tradicionales. Para que una rama jurídica pueda independizarse, al menos relativa y nominativamente, debe presentar rasgos distintivos y cuestiones particulares que justifiquen la categorización autónoma.
Entendemos que el Derecho Penal Empresarial encuentra su justificación metodológica en los delitos perpetrados desde la estructura corporativa. Y es que en estos aparecen problemas específicos de imputación derivados de una criminalidad organizada, que en el plano horizontal se estructura a través de la división del trabajo y en el vertical se apoya en el principio de jerarquía.
Sobre esta base, en el ámbito horizontal se discute cómo distribuir responsabilidades en los distintos niveles operativos de la empresa y en el ámbito vertical (caracterizado por delimitaciones poco nítidas y desplazamiento de estructuras), asoma como debate fundamental si junto al agente que concluye materialmente el hecho corresponde asimismo incriminar al superior jerárquico. La distinción característica que presenta el Derecho Penal de la Empresa viene dada entonces por los autores y partícipes posibles: las personas físicas acopladas a un establecimiento mercantil organizado.
Para la determinación autoral en los delitos de empresa, nuestros tribunales habitualmente recurren al criterio (hasta casi objetivo y matemático) del órgano directivo. Pero la incumbencia penal no podrá inferirse solamente del escalafón; debe atenderse al particular funcionamiento interno de cada compañía.
En realidad, ningún extremo es bueno. Debe prevenirse la impunidad de los jerarcas que se escudan en sus empleados; pero debe remediarse también la exención de los subalternos responsables, a cuya persecución suele renunciarse para inculpar a los “peces gordos”.
4. DERECHO PENAL ECONÓMICO Y DERECHO PENAL EMPRESARIAL.
No compartimos con Luis Miguel Reyna Alfaro que Derecho Penal Económico y Derecho Penal de la Empresa se intersequen en la supraindividualidad del bien jurídico protegido. La nota definitoria del Derecho Penal Empresarial no es la dimensión general como en el Derecho Penal Económico, sino la organización corporativa como fuente de problemas de autoría e imputación.
Hoy se habla del Derecho Penal de la Empresa como un modo de aislar principios y criterios de imputación que poseen ciertas peculiaridades y diferencias respecto del Derecho Penal tradicional. La metodología de asignación punitiva en materia penal económica produjo un proceso diferenciado en relación al Derecho Penal Nuclear que permite hablar de un Derecho Penal Empresario como subproducto del Derecho Penal Económico.
En ese orden, adquiere significado científico la identificación de principios y criterios de imputación que posean cierta aptitud o rendimiento para establecer un sistema tendiente a discernir la responsabilidad criminal en materia empresaria. La especial configuración de la empresa, sus modos de organización, la actividad colegiada, las formas de adopción de acuerdos, la delegación de funciones, exigen a la teoría del delito fórmulas nuevas de repartición sancionatoria.
Endosar la autoría de un delito a quien verdaderamente aparece como dominador del curso causal presenta dificultades serias en una estructura empresarial. En efecto, esta disposición tiene la particularidad de que el ejecutor material es una persona en muchos casos alejada del promotor o “autor de escritorio”. Además, frecuentemente este último pone en funcionamiento la “maquinaria” que desembocará en un ilícito, instaurando una estructura de órdenes compartimentadas y un meticuloso esquema de ocultamiento.
“Se trata de casos en los que podría decirse que prácticamente se monta un sofisticado mecanismo de relojería donde existen roles diferenciados, personas en puestos clave, transmisores de las decisiones y que, una vez puesto a andar, el mecanismo funciona casi automáticamente”. Entonces, será estudiado por esta asignatura específica cualquier hecho punible, siempre que se cometa dentro de una empresa e infiltrado en su esqueleto funcional. Desde luego que los hechos punibles deben relacionarse con la actividad propia del establecimiento o perpetrarse en su contexto.
Dado que Derecho Penal Económico y Derecho Penal Empresario no siempre comparten la macroafectación como rasgo definidor, ¿se justifica hablar del último como especie del primero? Entendemos que sí. Habíamos dicho que una de las modalidades posibles de criminalidad económica era la operada mediante instrumentos de la vida negocial.
No cabe duda de que la empresa es uno de ellos. Ciertamente habrá delitos empresarios que no sean económicos en puridad y a la inversa, ilícitos económicos que prescindan del marco institucional para su configuración; sin embargo, la mayor parte de la criminalidad de capital se despliega bajo la forma de sociedades mercantiles (Hans Achenbach nos dice que en Alemania, el 80% de los delitos económicos cometidos entre 1974 y 1985 se vincularon a empresas). La criminalidad corporativa aparece entonces como una parte del Derecho Penal de la Economía caracterizada por la calidad de los sujetos de actuación o por la forma de organización en la que se integran los participantes individuales.
El Derecho Penal de la Corporación constituye así un ámbito donde se privilegian los criterios y reglas de asignación de responsabilidad, permitiendo metodológicamente un estudio más definido de esas cuestiones. Se busca pues, como criterio científico, aislar o abstraer este campo del contorno general del Derecho Penal Económico para obtener un mayor rendimiento conceptual. Vale decir y graficando, el Derecho Penal Empresario sería el capítulo del Derecho Penal Económico donde se tratan los problemas de autoría y participación que aparecen con más frecuencia en este.
5. DEFINICIÓN DE DERECHO PENAL EMPRESARIO.
Bernd Schünemann propone una distinción (a estas alturas clásica) entre los conceptos “criminalidad de empresa” (unternehmenskriminalität) y “criminalidad en la empresa” (betriebskriminalität), circunscribiendo el Derecho Penal Empresario a la primera.
Para este notable autor (que visitó el Paraguay en más de una oportunidad) sería “criminalidad de empresa” y objeto de estudio excluyente la que, orquestando una actuación negocial, lesione bienes jurídicos externos incluidos los intereses propios de los colaboradores del establecimiento. Quedarían pues exceptuados los delitos que se integran a la llamada “criminalidad en la empresa”, esto es, los cometidos por colaboradores de la corporación contra ella misma. De acuerdo a esta distinción, el primer grupo englobaría agresiones a intereses externos de la firma y el segundo perjuicios a la misma. Modestamente disentimos con el experto. Y es que ambos modelos presentan los mismos dilemas de imputación sobre la base de los cuales definimos la asignatura.
No existe entonces motivo para receptar la desmembración. Más bien seguimos a José Daniel Cesano en cuanto dice: “(…) dos son los ámbitos respecto de los cuales puede predicarse el concepto: uno se perfila con la marca de una tendencia centrífuga, por cuanto comprende aquella criminalidad que surgida en su seno, se proyecta al exterior a partir de la empresa (afectando intereses y bienes de terceros ajenos a ella); la otra, en cambio, podría ser calificada como centrípeta, dado que aún cuando germina en la estructura societaria, sus efectos se despliegan en contra de la empresa o de los miembros de la misma”.
Para nosotros, el Derecho Penal Empresarial es la rama del Derecho Penal Económico que estudia la atribución personal de los hechos punibles perpetrados en la estructura organizativa de una empresa y en el marco de su actividad.
6. CONTENIDOS DEL DERECHO PENAL EMPRESARIO.
El Derecho Penal de la Empresa debe orientarse al desarrollo de instrumentos jurídicos de responsabilidad de las personas físicas que actúan para la corporación. En un ordenamiento jurídico donde no se conocen formas de responsabilidad penal directa de las personas jurídicas, la culpabilidad de los órganos societarios adquiere particular relieve.
En este trabajo introductorio no podemos abarcar todos los aspectos comprendidos. Dejaremos de lado las cuestiones de política criminal y nos ubicaremos en el campo de la dogmática, asumiendo los problemas de atribución al interno de la compañía.
En el área penal corporativa se discute hoy sobre los siguientes puntos cardinales:
A-) Principios de Legalidad y Culpabilidad. En primer lugar se debate si los criterios específicos de imputación estudiados en esta rama respetan los principios clásicos de legalidad y reprochabilidad. Esta duda sobreviene particularmente cuando se endosa a los directivos infracciones en las que no participaron directamente, pero que ocurrieron bajo su competencia.
B-) ¿Conceptos penales tradicionales o particulares? Se discute también si la teoría del delito aplicada al ámbito de la empresa puede trabajar con conceptos penales de tipo natural u ontológico o si por el contrario, solo es posible utilizar conceptos normativizados; es decir, creados especialmente para la materia.
C-) Criterios de imputación. La asignación sancionatoria intraempresarial obliga a utilizar criterios vinculados con esferas de competencia, roles, deberes de vigilancia, división de tareas, modos dolosos e imprudentes de comisión, etcétera. Los problemas que plantean estas trasgresiones derivan de la separación entre acción material y orden superior, propia de cualquier establecimiento organizado. En el marco societario aparecen ámbitos de competencia diferenciados que condicionan la actuación de múltiples sujetos con aportes atomizados y de importancia diferente. Luego la conducta ejecutiva final o conclusiva del empleado inferior no será siempre la más relevante.
Según la hipótesis clásica de autoría, los ejecutores podrán ser autores directos, coautores, autores sucesivos o accesorios según la configuración específica del caso. Sin embargo, las necesidades político-criminales no quedarán satisfechas por cuanto, desde una perspectiva social, resulta más importante el papel de los sujetos situados por encima, quienes poseen toda la información y ejercen el control de las estructuras donde sucede el ilícito.
“Y este desmedro de efectos preventivos se origina en la fungibilidad de los subordinados, habida cuenta de la particular organización empresarial (división vertical y horizontal); en el desconocimiento del significado de las consecuencias de su acción debido a la insuficiente información que poseen respecto del funcionamiento global de la empresa; y a la escasa resistencia que pueden ofrecer frente a la llamada ‘actitud criminal colectiva’, con arreglo a la cual, al interior de una empresa se manejan valores y mecanismos de presión que pueden determinar que un miembro de la empresa, a consecuencia de su vinculación al establecimiento y a la notoriamente alta disposición a la obediencia del hombre al sistema jurídico en el que actúa, realice una conducta prohibida por el Derecho Penal”.
Las mencionadas exigencias de prevención podrán satisfacerse si el sistema aprehende también a los jerarcas que gracias a su ubicación privilegiada tienen acceso a los medios necesarios para encausar el iter criminal.
Evidentemente, sería absurdo mantener la impunidad o mera responsabilidad como partícipes de quienes ostentan el poder de gestión y decisión sobre toda la actividad corporativa. Resulta cuanto menos chocante negar el carácter de autor a quien domina globalmente la realización del hecho, controla los modos y formas de comisión, toma las decisiones e imparte las órdenes.
D-) Los delitos especiales. A las complicaciones de atribución se suma otra no menos importante. No son pocos los tipos construidos como especiales, de tal forma que la configuración delictual se apoya en la atribución de una determinada característica objetiva al autor. Esta particularidad suscita una compleja cuestión toda vez que, como decíamos, el ejecutor material en la empresa normalmente es un subordinado que no ostenta la cualidad diferenciada de autoría.
7. EMPRESA Y CRIMINALIDAD ORGANIZADA.
De lo anterior se deduce que el problema central del tratamiento jurídico-penal de la criminalidad empresaria sigue siendo el de la imputación del hecho delictivo a sujetos individuales.
En este punto, la cuestión muestra innegable similitud con el ámbito problemático más generalizado de la distribución sancionatoria en grupos institucionalizados y concertados de personas.
A este último ámbito pertenece la llamada “criminalidad organizada” (terrorismo, mafia, narcotráfico). Ciertamente, en las firmas mercantiles nos encontramos ante una disposición laboral coordinada, lo que incide de modo determinante en el planteamiento y resolución del problema autoral. Resultado de ello son burbujas de competencia y trabajadores que interactúan en distintos estratos. Dado un andamiaje así, se comprende que la conducta puramente ejecutiva no sea siempre la sobresaliente, lo que supone un importante cambio de perspectiva respecto del Derecho Penal clásico.
En estos casos no se plantea solo la necesidad de castigar a los miembros del grupo por su pertenencia al mismo, cuando ya de por sí constituya asociación criminal (Art. 239 C.P. paraguayo), sino el dilema de cómo incriminar a los órganos que no intervienen materialmente en la ejecución de los delitos pero los diseñan, planifican, asumen el control o dirección de su realización. La corrupción empresarial comparte este embarazo con las organizaciones facinerosas jerarquizadas. Algunos autores consideran que el delito corporativo no puede asimilarse al crimen organizado. No encontramos otra razón que un prurito teórico desmedido. Si comparten los mismos caracteres bien podrían comunicarse las soluciones.
Ya decían los romanos: “ubi eadem rationes, ibi eadem legis dispositio” (para iguales situaciones, la solución jurídica debe ser la misma). Por lo demás, se constata “(…) una ósmosis sustancial entre estos dos fenómenos, en el sentido de que la criminalidad organizada es por naturaleza económica y de que la criminalidad económica es cada vez más organizada”.