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1. INTRODUCCIÓN
A nadie escapa que en las últimas décadas el delito dejó de ser un subproducto de los negocios para transformarse en un negocio per se. La imagen de éxito asociada a la riqueza dineraria promueve, aún en los estratos sociales más elevados, la búsqueda del enriquecimiento fácil y rápido. En este escenario prorrumpe la empresa ofreciendo innegables “ventajas” a los defraudadores aprovechados, traducidas sobre todo en la difuminación de responsabilidades penales.
En efecto, la modalidad negocial empresarial se construye sobre la división del trabajo y la distribución jerarquizada de funciones. Esta participación fragmentada de varios intervinientes hace que en un eventual escenario delictivo los aportes de los responsables se pierdan o diluyan en el organigrama corporativo. De tal manera, al amparo del principio societas delinquere non potest, prevalece la impunidad de las personas físicas encubiertas por el velo societario.
Pero no solo la pluralidad de sujetos activos complica la intervención sancionatoria en la empresa, también la complejidad del nexo causal. La línea de causalidad no es mayormente “limpia” como en los delitos tradicionales; los quehaceres corporativos aparejan una extraordinaria interconexión de factores causales que definitivamente dificultan atribuir el daño a alguna de entre tantas causas concurrentes. El desconcierto se incrementa cuando se injieren compañías trasnacionales y holdings, que además tienen sus sedes en distintos territorios y bajo diversas legislaciones.
Hace años, el paraguayo ansioso de despojar a otro de su fortuna lo esperaba entre matorrales y le asestaba un machetazo huyendo luego sobre el caballo del infortunado; hoy crea sociedades, desfigura balances, inventa créditos y escapa sobre el cómodo asiento de su automóvil o incluso en su lujoso avión privado.
Las nuevas modalidades criminales surgidas al amparo de las empresas difícilmente podían encajarse en los vetustos institutos penales, pensados para situaciones estandarizadas, poco complejas y previsibles. De esta forma, la corporación “se descubre” por el Derecho Penal como un centro susceptible de generar o favorecer la práctica de hechos punibles. Las compañías son complejos organismos sociales y técnicos, diferentes de la suma de hombres y máquinas que contribuyen al negocio. Nace entonces el Derecho Penal Empresarial o Corporativo, fundamentalmente preocupado por distribuir cuotas de participación y reprochabilidad por delitos imbricados en la organización empresaria y vinculados a su gestión.
Este trabajo apenas pretende enunciar conceptos introductorios de manera escueta. Un estudio acabado de cada ítem llevaría volúmenes y volúmenes. De muy pocas ramas del Derecho Penal puede decirse tanto.
2. DERECHO PENAL ECONÓMICO
El Derecho Penal Económico y el Derecho Penal de la Empresa guardan una íntima cercanía, aún cuando no se identifican del todo. Pese a su especialidad, el Derecho Penal Empresarial participa de los condicionamientos sociales, normativos y metodológicos de la categoría mayor que constituye el Derecho Penal Económico. De este modo, el Derecho Penal Económico viene a ser el género y el Derecho Penal de la Empresa la especie.
Resulta harto dificultoso conceptuar al Derecho Penal Económico. Y es que la disciplina abarca una extraordinaria variedad de materias en el Derecho Comparado. Son válidas entonces las expresiones del maestro Klaus Tiedemann: “A pesar de los numerosos y prolongados esfuerzos científicos dedicados a la ciencia del Derecho, a la Criminología y al Derecho Penal, los conceptos ‘Derecho Penal Económico’ y ‘delito económico’ no son claros ni unívocos, especialmente en el ámbito de las investigaciones comparadas. Por ejemplo, cuando los españoles hablan de ‘delitos económicos’, los ingleses de ‘business crimes’, los franceses de ‘délits d’affaires’, los suecos de ‘ökonomisk brotsliget’ y los alemanes de ‘wirtschaftsdelikte’, no se alude a un mismo asunto”.
En términos generales, cuando se emplean las expresiones “Derecho Penal Económico”, “Derecho Penal Socio-Económico” o “Derecho Penal de la Economía” no se pretende evocar un Derecho Penal distinto, sino una calificación especial asentada sobre la naturaleza particular del objeto de protección.
Ahora, sin merma de lo que antecede, nos enfrentamos a una familia delictiva que ofrece peculiaridades o características específicas y distintivas respecto de las inconductas tradicionalmente sistematizadas por el denominado “Derecho Penal Nuclear”. Esta circunstancia nos persuade de que es forzosa una autonomía científica frente al Derecho Penal clásico. En algunos casos se verán matizaciones o correcciones a institutos de larga data, pero en otros deberán construirse principios de imputación distintos a los acostumbrados.
“Se trata de una especialidad del Derecho Penal que en gran medida encuentra solución en la dogmática general del Derecho Penal, pero que sin embargo requiere además soluciones no previstas en ella, en función de características especiales de los delitos de esta clase”. Semejante panorama resulta comprensible por la proliferación de figuras extrañas al catálogo ordinario del Derecho Penal.
Son varios los criterios ensayados para procurar una definición lo suficientemente abarcativa de las múltiples y hasta heterogéneas cuestiones involucradas en la materia: A-) CRITERIO ESTRICTÍSIMO: Hacia la década del 40 (del pasado siglo), los franceses inauguraron esta conceptualización limitando el Derecho Penal Económico a las infracciones contra políticas estatales sobre precios (Ordenanza del 30 de junio de 1945). B-) CRITERIO ESTRICTO. La doctrina alemana acuña este temperamento entre las dos Grandes Guerras. El Derecho Penal Económico era la parte del Derecho Penal que tutelaba y garantizaba las medidas de dirección estatal en el sector económico. En otras palabras, era la disciplina que reforzaba con intimidación sancionatoria el entonces riguroso derecho gubernamental de dirección y control mercantil. Se destacaban los siguientes aspectos: programación macroeconómica, competencia, ingreso de capital extranjero, banca, destino del crédito, tasas de interés, procesos productivos, distribución y circulación de mercaderías, control de precios. C-) CRITERIO AMPLIO. Su bosquejo se obtiene de discernir que el Derecho Económico está formado por las normas que regulan la producción, fabricación y reparto de bienes económicos. Para distinguir los delitos económicos de los patrimoniales simples se introduce la exigencia del “bien jurídico supraindividual o social” aún cuando se añada concurrentemente la protección del particular, consumidor o competidor. De acuerdo a esta perspectiva, el Derecho Penal Económico se caracteriza por comprender infracciones que vulneran bienes jurídicos supraindividuales de contenido económico, que trascienden la dimensión puramente individual y se proyectan sobre intereses generales o de amplios sectores o grupos de personas (“efecto resaca o de espiral”). El delito económico produce un daño tan importante que obliga a la víctima a trasladar sus dificultades, creando así nuevos perjudicados (por ejemplo: el vaciamiento de un banco afectará directamente a los depositantes, pero terminará damnificando a los acreedores de estos cortando las cadenas de pagos). D-) CRITERIO CRIMINOLÓGICO. La criminología fue el primer sector científico preocupado por este fenómeno. Encontró formas delincuenciales caracterizadas por autores de castas elevadas e instrumentación de la actividad profesional. No existe sin embargo un acuerdo estricto sobre los potenciales victimarios. Para algunos, el espectro se circunscribe a personas de gran poder adquisitivo, especialmente a los altos ejecutivos; ya es célebre la frase de Edwin Sutherland: “El grupo más poderoso de la sociedad medieval obtuvo inmunidad relativa del castigo gracias al beneficio del clero y ahora nuestro grupo más poderoso obtiene inmunidad relativa por el beneficio del negocio o más generalmente, por el estatus social alto” . Para otros, debe incluirse también a los funcionarios públicos y profesionales altamente calificados (ocupational crime). E-) CRITERIO VINCULADO A LA EMPRESA. Es evidente que las cuestiones empresariales contribuyeron a delimitar la competencia dogmática del Derecho Penal Económico. “En ese sentido, hoy se considera criminalidad económica a la criminalidad de la empresa, entendida esta como la célula esencial en la estructura y desarrollo económicos”. Empero, consideramos que el Derecho Penal de la Economía es mucho más amplio. “La distinción característica que presenta el Derecho Penal de la Empresa viene dada por el sujeto interviniente en la misma: la corporación organizada de modo empresarial. En este orden de ideas, aquello que le da especificidad al Derecho Penal Empresario dentro del Derecho Penal Económico es la calidad del sujeto interviniente”. F-) CRITERIO VINCULADO A LOS MODERNOS INSTRUMENTOS DE LA VIDA ECONÓMICA. Para sistematizar a los delitos económicos se utiliza también como aglutinante el abuso de modernos instrumentos de la vida económica; verbigracia: tarjetas de crédito, cheques, medios informáticos, etcétera. G-) CRITERIOS PROCESALES. Aunque “de segundo grado” o complementarios a las pautas anteriores, se encuentran también la complejidad probatoria y el monto mínimo del perjuicio patrimonial investigado como elementos conceptualizadores.
Como advertimos antes, creemos que solo una definición descriptiva sería lo suficientemente inclusiva por el contenido híbrido, evolutivo y cambiante de la materia. A pesar de ello, el rigor metodológico nos exige un concepto dogmático-crítico, que proponga lineamientos estables para concretar lo que puede incluirse y lo que debe excluirse de la disciplina.
En vía de principio, existe acuerdo para distinguir, básicamente, un concepto estricto de otro amplio (ambos referidos supra). En primera instancia se estudió al Derecho Penal Económico como la asignatura destinada a proteger el orden económico dirigido o intervenido por el Estado. Esta posición restringida no solo confunde “orden económico” con una determinada forma de intrusión gubernamental, sino que reduce exageradamente la materia a infracciones fiscales, monetarias, de contrabando y a las que afectan la determinación y formación de precios, aislándola de los casos en que el Estado renuncia a intervenir en el ámbito mercantil. Adicionalmente presenta una concepción totalitaria, utilizada para reforzar políticas dictatoriales. Desde esta óptica, delito económico era la infracción que lesionaba o peligraba la actividad directora, interventora y reguladora del Estado en la economía. Cuando se observa el panorama actual, resulta evidente que prevalece la adhesión a una concepción amplia, consecuencia de múltiples factores: el predominio evidente de la economía de mercado y la decadencia del dirigismo estatal. En su acepción extensiva y mayoritariamente receptada en nuestros tiempos, Derecho Penal Económico “(…) es el conjunto de normas jurídico-penales que protegen el orden económico entendido como regulación jurídica de la producción, distribución y consumo de bienes y servicios”.
Ya no se trata aquí de perpetuar el direccionismo oficial sino de amparar la economía de mercado. La diferencia entre una y otra significación responde a tendencias muy distintas sobre el “orden económico” como bien jurídico tutelado. Aquella frase, si bien asociada en su matriz original a la idea de intervención gubernamental, se independizó conceptualmente y hoy funciona con cierta comodidad dentro de los parámetros de la era de mercado. En ella, los principales procesos u operaciones se ejecutan por particulares y la interferencia gubernamental es mínima o al menos está claramente delimitada por el marco jurídico vigente. En una economía de mercado los intercambios entre individuos son libres y las leyes existen para favorecer y garantizar su cumplimiento. Por tal motivo, cada sujeto entra en acuerdos con los demás ofreciendo los bienes y servicios que posee y demandando los que necesita.
Estas infinitas interacciones se generan en un contexto denominado “mercado”, del que surgen precios de equilibrio que garantizan la más eficiente asignación de recursos posible. La competencia que naturalmente se genera tiende a promover, por otra parte, la división del trabajo, la incorporación de tecnología y, en definitiva, el aumento de la eficiencia e innovaciones.
Podríamos suponer entonces, con apresuramiento, que delito económico sería aquel que damnifica la capacidad humana de satisfacer sus necesidades materiales eficiente y provechosamente. Empero, nuestra percepción sería demasiado dilatada e imprecisa. Justamente por eso se introduce como conditio sine qua non la afectación a bienes jurídicos supraindividuales. La particularidad emergerá entonces cuando la acción disvaliosa sea susceptible (potencial o efectivamente) de afectar bienes jurídicos de terceros distintos al ofendido directo.
De este modo, delito económico en sentido amplio sería la infracción que, afligiendo un bien jurídico patrimonial individual, lesiona o pone en peligro, en segundo término, la regulación jurídica de la producción, distribución o consumo de bienes y servicios.
La proyección conceptual sobre el orden socioeconómico, trascendiendo la dimensión puramente individual, será el presupuesto imprescindible para integrar una figura delictiva a esta categoría. Dicha óptica ensancha notablemente los límites de nuestra materia presentando al orden económico como un bien jurídico de segunda colocación, detrás de los intereses individuales.
El ilícito económico será la inconducta que ejecuta un agente con infracción a la confianza que le fue socialmente depositada y que afecta a un interés particular (bien jurídico individual), arriesgando el equilibrio del orden económico (bien jurídico supraindividual).
Ahora bien y para que esta rama en constante innovación no se convierta en un “cajón de sastre”, deben observarse las siguientes limitaciones: A-) Los delitos involucrados, pertenezcan o no al núcleo tradicional del Derecho Penal, deben ser de índole patrimonial. B-) La inconducta debe tener dimensión supraindividual; debe conmover la economía nacional o alguno de sus sectores (como la economía de seguros, el régimen de créditos, etcétera). C-) El autor debe estar cualificado por un rol de orientación económica (empresario, empleador, administrador, representante de algún estamento, etcétera) o, bien, el ilícito debe comportar un abuso de medidas o instrumentos de la vida económica (empresa, bolsa de valores, etcétera).
No estamos de acuerdo con incluir en nuestra asignatura al Derecho Penal Laboral, al Derecho Penal Medioambiental o al Derecho Penal Informático como lo hace buena, sesuda y respetable parte de la doctrina. Tampoco compartimos que deban excluirse los delitos patrimoniales clásicos como propone Carlos Martínez-Buján Pérez. A este gran grupo podrán afiliarse los delitos de insolvencia, los societarios, las estafas, los despojamientos, toda vez que en las condiciones señaladas arriesguen las bases de existencia de la economía.
Si se nos forzara a una definición propia diríamos: el Derecho Penal Económico es la rama del Derecho Penal que estudia los delitos perpetrados por operadores económicos o mediante el abuso de instrumentos de la vida negocial que, involucrando alguna cuestión patrimonial o pecuniaria, lesionan o amenazan al orden económico general aunque primero afecten bienes jurídicos particulares.
(*) Abogado egresado de la Universidad Católica “Nuestra Señora de la Asunción”. Posgraduado en Derecho Penal Económico por la Universidad del Nordeste (Corrientes). Especialista en Derecho Penal por la Universidad de Belgrano (Buenos Aires). Doctor en Derecho.