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Para determinar si en un caso específico se observó o no el “principio de razonabilidad” se deben ponderar los circunstancias fácticas y jurídicas en que se desarrolla la causa, con sensatez y prudencia, de manera tal de armonizar las razones que justifican la restricción estatal con el principio pro libertate, según el cual las limitaciones a las libertades individuales deben exigir el mínimo sacrificio con el máximo de los resultados.
En el artículo 131 y siguientes de la Ley 1626/00 “DE LA FUNCIÓN PÚBLICA” se dispone claramente los procedimientos que debe seguir el Sindicato de la entidad pública respectiva, previos a la declaración de huelga, cuando el servicio o la actividad revista un carácter imprescindible.
La huelga constituye un derecho del trabajador consagrado en distintos cuerpos normativos nacionales e internacionales. El legislador, al disponer que aquellos funcionarios públicos que prestan servicios imprescindibles no sólo deben someterse a un procedimiento previo y especial antes de declarar la huelga, sino que, además, deben asegurar la “regularidad” del servicio, está limitando la libertad individual de esos trabajadores (funcionarios públicos). Ahora bien, hay que entender que el legislador al limitar los derechos del funcionario está intentando preservar aquellos de los ciudadanos que gozan del servicio público imprescindible.
Cuando los funcionarios públicos han transitado todos los pasos marcados por la ley hasta obtener la declaración de huelga no existe problema alguno, dado que el procedimiento establecido tiende a mantener la regularidad del servicio imprescindible y una huelga efectuada en esas condiciones difícilmente pueda ser calificada ilegal. La problemática estriba en determinar cómo debe calificarse a aquella huelga promovida por los funcionarios de manera intempestiva, al margen de los procedimientos administrativos que deben llevarse a cabo ante la autoridad administrativa competente (Ministerio del Trabajo).
Por otra parte, existe una laguna con respecto a la huelga declarada de aquellos servicios que la norma no le ha atribuido expresamente el carácter de “imprescindible”. Considero que cuando se trata de servicios que revisten cierta importancia, más allá de ser considerados “imprescindibles” por la normativa, quienes prestan el servicio deberían someterse al mismo tratamiento de aquellos considerados “imprescindibles”, antes de hacer uso de la medida de fuerza (huelga), aplicando el principio “Eadem ratio, idem ius”; misma situación de hecho, mismo fundamento, misma solución legal.
Existe una jerarquía de derechos pacíficamente aceptada en la doctrina especializada, a la que forzosamente deberemos recurrir cuando se trate interpretar la preponderancia que habrá de tener un derecho constitucional frente a otro del mismo rango. Esta jerarquía “pretasada” nos ayudará a distinguir cuál derecho debe prevalecer.
Los derechos son proyecciones de valores. El derecho es un medio para brindar protección (jurídica) a esos valores, lo cuales tiene un fin en sí mismos. La determinación de la jerarquía exige, en consecuencia, establecer la importancia relativa de cada valor, lo cual debe hacerse a través de tres métodos que se complementan entre sí.
El primer método consiste en examinar la mayor o menor restringibilidad de cada derecho en función del valor que proteja, puesto que un derecho es menos restringible en la medida en que el valor al cual brinda cobertura tenga mayor jerarquía.
El segundo método es la “sustracción hipotética”, que consiste en imaginar un mundo en el cual se aceptara un derecho y se negara otro, para tratar de comprobar cuál pérdida resulta más significativa.
El último método apunta a la renunciabilidad de los derechos, lo que hace dudosa incluso la calificación de derechos subjetivos a la cobertura jurídica que los protege. Si se los compara con los derechos que sí pueden ser renunciados, la mayor jerarquía de los primeros es evidente.
Sobre la base de lo anterior, la clasificación jerárquica de los derechos sería la siguiente: 1.-Derecho a la dignidad humana y sus derivados (libertad de conciencia, intimidad, defensa, etc.); 2.-Derecho a la vida y sus derivados (derecho a la salud, a la integridad física y psicológica, etc.); 3.-Derecho a la libertad física; 4.-Restantes derechos de la personalidad (identidad, nombre, imagen, inviolabilidad del domicilio, etc.); 5.-Derecho a la Información; 6.-Derecho de Asociación; 7.-Los restantes derechos individuales; 8.-Los derechos Patrimoniales.
La citada escala tiene importantes consecuencias en el plano de la hermenéutica constitucional. En primer lugar, la restringibilidad de los derechos en la cumbre de la escala es mínima y va en aumento a medida que se desciende. En concordancia con esto, una ley no puede restringir derechos superiores en mayor medida que otros inferiores, por tanto, el índice de protección que posee cualquier derecho encuentra su límite máximo en el límite mínimo del índice de protección que poseen los derechos de rango inmediatamente superior. En segundo lugar, la escala permite resolver conflictos de derechos, para los cuales no existe una armonización posible, sino que se requiere en todos los casos sacrificar uno de ellos en beneficio del otro (de rango superior).
Otro método menos traumático que el de jerarquización, utilizado a la hora de resolver conflictos, es el denominado “balancing test” o ponderación, y consiste en contrapesar los bienes jurídicos que confluyen entre sí, de acuerdo a las circunstancias del caso, para determinar cuál es más importante o “pesa” más en el supuesto y cual debe rendirse. Se opta así, por uno u otro derecho, o se determina si es constitucionalmente aceptable la limitación de un derecho en aras de intereses generales. En el “balancing test”, por tanto, no se trata de que uno de los derechos sea considerado jerárquicamente superior, sino que se parte de la colisión para decidir, contrapesando los distintos elementos, para definir qué deviene más justo protegerlo o restringirlo. A mi juicio, el mejor método a ser utilizado para resolver un litigio en el que confluyan dos derechos fundamentales no es ni el uno y ni el otro (jerarquización o ponderación), sino ambos, toda vez que al realizar una ponderación de derechos debe ponerse en un plato de una balanza a los derechos individuales protegidos; en el otro plato, las razones que justifican la limitación de esos derechos (interés general, seguridad, salud, etcétera), así como los medios, fines y consecuencias de las limitaciones que deben ser razonables y proporcionalmente seleccionadas. Si al sopesar esos bienes jurídicos frente a las justificaciones, principios y contrapesos se encuentra un equilibrio, entonces la decisión (sea judicial, administrativa o parlamentaria a través de un ley) a la que se arribe de limitar esos derechos será legítima.