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1. Sobre el uso del “juicio de sustitución”
La Corte, siguiendo la doctrina del juicio de sustitución, se pregunta si el MJP sustituye un pilar fundamental de la Constitución o sea, concretamente como premisa mayor, el deber de investigar y juzgar adecuadamente todas las graves violaciones de Derechos Humanos (DD.HH.) y las infracciones graves al Derecho Internacional Humanitario (DIH) (párr. 3). Mientras que en la demanda se afirmó que este pilar fundamental constituye una regla, y por lo tanto, no admite restricción, la Corte sostiene que tiene el carácter de principio y por ello puede ser objeto de ponderación. Como resultado la Corte encontró que la incorporación a la Constitución de la estrategia de seleccionar y priorizar en la investigación de graves violaciones de DD.HH. en los así denominados “macroprocesos”, e imputarlas a sus máximos responsables (premisa menor) se encuentra justificada. La Corte alude a dos razones: por una parte, dicha estrategia contribuye de manera eficaz al logro de la garantía de no repetición. Por otra parte, dicha estrategia se justifica dado que no significa “que se dejen de investigar todos los delitos (...), sino que permite que sean imputados solo quienes cumplieron un rol esencial en su comisión”. Adicionalmente, la Corte determinó que se debe asegurar, como mínimo, que se enjuiciarán los delitos de lesa humanidad, genocidio y crímenes de guerra cometidos de manera sistemática.
Al analizar la renuncia condicionada a la persecución penal (también parte de la premisa menor), la Corte sostuvo que ello se justifica, dado que se encuentra limitada al no ser aplicable a los máximos responsables de los crímenes graves mencionados. Para la Corte, la renuncia condicionada se justifica como resultado de la ponderación entre la obligación de investigar, juzgar y sancionar las violaciones a los DD.HH. y al DIH, con la garantía de no repetición de dichas violaciones. La Corte afirma que las medidas orientadas a una ejecución “alternativa” del castigo (suspensión condicional de ejecución de la pena, sanciones extrajudiciales, penas alternativas y modalidades especiales de cumplimiento) no implican por sí solas una sustitución de la Constitución. El fundamento de esta conclusión es la orientación de dichas medidas a la satisfacción de los derechos de las víctimas (verdad, justicia, reparación y no repetición).
Del juicio de sustitución como método de análisis y del uso del mismo dado por la Corte se podría discrepar en diferentes aspectos: Primero, su fundamento se encuentra en una norma constitucional que solo hace referencia al control formal de las reformas constitucionales. Segundo, resulta peculiar el hecho de que sea la misma Corte la que establezca cuáles aspectos constituyen pilares fundamentales o elementos definitorios de la Constitución (límites del juicio de sustitución), los cuales por consiguiente no pueden ser modificados sin que se incurra en una “sustitución”.
2. Constitucionalización de la Justicia Transicional
La elevación a rango constitucional de la JT no solo es aceptada por la Corte, sino que en la sentencia analizada se establecen algunos aspectos fundamentales para la comprensión de la categoría JT en el modelo constitucional. Por un lado, la declaración de los derechos de las víctimas como derechos constitucionales y, por otro lado, el concepto de JT bajo la idea de un modelo holístico en donde el juez constitucional debe encontrar un balance entre los intereses y valores enfrentados. Sin embargo, las consideraciones de la Corte son discutibles por lo menos en dos aspectos.
En cuanto a los objetivos de la JT, la sentencia presenta una valoración incompleta de dos temas: reconciliación y fortalecimiento de la democracia. En cuanto al primer punto se extraña una referencia al propio debate constitucional que se abrió cuando precisamente se presentó una demanda contra el concepto de reconciliación de la Ley 975/05, y que la Corte resolvió en la sentencia C-1199/09. Sobre el segundo punto, es discutible si el fortalecimiento democrático –propio de la agenda de un estado de derecho moderno y de los principios de “buen gobierno”– debe hacer parte de la agenda de transición, mucho más si se tiene en cuenta que la transición colombiana es más hacia el cese de la violencia que de una transición a la democrática.
Frente a los mecanismos de JT la sentencia parece confundir el sustento de justicia que justifica su creación con los mecanismos propiamente dichos. La sentencia señala como mecanismos de JT: la justicia penal, histórica, reparadora, administrativa y “otras medidas”. La forma como la Corte aborda estos mecanismos no deja claro si a lo que se hace referencia es a las necesidades de justicia, frente a las que se busca dar respuesta con estos mecanismos, o a los mecanismos específicos a través de los cuales se expresa la JT. Por otro lado, el estudio comparado sobre procesos transicionales realizado por la Corte no resulta útil ni genera una conclusión que sea de provecho para el resto de la sentencia. La Corte efectúa una descripción superficial de cada uno de los casos sin establecer ejes o instituciones comparativas. Tampoco menciona en su análisis comparado medidas como las Comisiones de Verdad u otras que han sido de vital importancia para el desarrollo de estos procesos en las experiencias nacionales.
4. Consideraciones sobre el análisis de sustitución
a. De la paz estable y duradera
Para la Corte el derecho a la paz impone el deber de prevención de la guerra y morigerar (solucionar) los efectos del conflicto. Sin embargo, la Corte misma deja abierta la pregunta ¿cómo y cuándo se considera solucionado el conflicto armado? De las consideraciones de la sentencia, así como de la exposición de motivos se deduce la prevalencia de una interpretación basada en un criterio formal (acuerdo de paz) para entender la terminación del conflicto. A nivel de las discusiones sobre consolidación de la paz como consecuencia de la terminación del conflicto, la Corte descuida que el criterio determinante para definir la terminación de un conflicto no internacional es el cese real de hostilidades. Independiente de un acuerdo de paz, el DIH sigue siendo aplicable si las condiciones de la violencia llegan al umbral del conflicto armado. La comprensión sobre el momento a partir del cual se considera terminado el conflicto armado colombiano, más allá de un acuerdo de paz, tiene otras importantes repercusiones en la forma como se entenderá la continuidad de la violencia, especialmente de los grupos guerrilleros que no lleguen a desmovilizarse en caso de un acuerdo de paz. Se plantea la pregunta si aquellos grupos no desmovilizados (e.g. BACRIM) pueden llegar a ser considerados partes del conflicto (¿combatientes o delincuentes?).
b. Selección y priorización. Respecto al análisis de los criterios para una estrategia de selección y priorización, puede decirse que la Corte se desentiende de una plataforma conceptual previa que ya había sido desarrollada fundamentalmente a partir de la Directiva 001 de la Fiscalía General de la Nación (FGN) y que anticipó incluso la Ley estatutaria que debe expedirse a tales fines. En las justificaciones para la adopción de criterios de priorización la Corte aborda cuatro temas de especial relevancia: (i) Impacto externo e interno de las estrategia de priorización; (ii) Contexto y Gravedad del hecho punible como fundamento para la definición de criterios, (iii) Profesionalismo y objetividad de los criterios y (iv) Legitimidad del proceso. Sin embargo, las razones expuestas resultan discutibles en el siguiente sentido: primero, la idea de comunicación y manejo de expectativas de la población de ningún modo resulta determinada por la formulación de un criterio de priorización. Segundo, el argumento sobre el nivel de realidad que se encuentra detrás de la adopción de criterios es vago. La expresión “ambiente politizado” usada por la Corte no representa ningún concepto analítico. Tercero, la discusión sobre la limitación de la discrecionalidad en la investigación penal no se puede reducir a categorías inocuas como “profesional” y “objetivo”. La Corte omitió introducir un análisis más amplio de la base estatutaria o legal que regula la discrecionalidad en el ejercicio de la investigación penal.
Cuarto, resulta inapropiada la relación directa entre absolución (falta de castigo) y sensación de abandono de ciertos grupos. La privación de libertad solo es un medio “histórico contingente” y superable, para plasmar el contenido simbólico-expresivo de la reacción a comportamientos criminales expresada en el proceso penal a través de la sentencia.
c. La expresión “cometidos de manera sistemática”. La Corte equipara equivocadamente el significado de la expresión “cometidos sistemáticamente” al elemento contextual material que caracteriza a los crímenes de guerra. Los crímenes de guerra por definición son conductas ligadas a un conflicto armado; no requieren un patrón o línea de conducta, es decir, una práctica sistemática, tal como ocurre con los crímenes de lesa humanidad. Si la expresión “cometidos sistemáticamente” realmente equivaliese al nexo que debe existir entre el crimen y un conflicto armado, no tendría ningún sentido haberla incluido en el texto del Art. 1 del MJP. Esta interpretación tendría, además, consecuencias problemáticas en la interpretación de los delitos del CP colombiano en donde se sancionan infracciones al DIH.
d. Máximos responsables
Esta expresión puede ser entendida de dos maneras: ya sea como los jefes máximos de la organización, o bien como las personas con mayor jerarquía o poder de mando en cuanto a los hechos concretos a ser imputados penalmente. En el primer caso se estaría hablando, por ejemplo, de la investigación penal en contra de los miembros del secretariado del grupo guerrillero FARC-EP. En el segundo caso se estaría haciendo alusión también a mandos medios o incluso a eslabones más bajos de la cadena de mando. La Corte utiliza de manera indiferenciada estas dos formas de comprensión. Sin embargo, cualquiera de los dos sentidos conduce a restricciones, por un lado pues no todas las conductas pueden ser imputadas a jefes máximos. Por otro lado, porque los miembros de menor jerarquía no serían en principio un objeto relevante de investigación penal. Hubiese sido más consistente con la finalidad del MJP aceptar que la FGN puede seleccionar del universo de conductas que constituyen crímenes de guerra únicamente las que fueron cometidas de manera sistemática ¿entendiendo la sistematicidad solo como un criterio que señala la gravedad que las conductas deben tener precisamente para ser seleccionadas? De esta manera, los esfuerzos de investigación se podrían concentrar en quienes desde las instancias más altas organizaron su perpetración, acogiendo entonces la primera interpretación aquí expuesta de la noción “máximos responsables”.
**Kai Ambos es Catedrático en la Georg-August-Universität Göttingen (Alemania); Juez del Tribunal Estadual (Landgericht). John Zuluaga ) es Doctorando e investigador