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Pero la moneda también tiene otra cara. En ese sentido, el presidente del Banco Central de Paraguay, en declaraciones publicadas en este medio el pasado lunes 21, se refería a la lealtad y buena fe que el fiduciario está obligado a observar en la ejecución de sus trabajos profesionales. También citaba que
las entidades fiduciarias deberán tener los conocimientos técnicos y prácticos de la profesión y emplearlos para adoptar las medidas tendientes a la mejor ejecución del negocio.
Con estas declaraciones el presidente no aborda temas menores, sino la esencia misma del instrumento que desde su origen, y como su mismo nombre especifica, no es otra cosa que una fiel comisión que una parte recibe de otras para cumplir con una determinada finalidad en forma ética, lícita, certera y eficiente.
Por ello, en este artículo puntualizaré sobre quiénes pueden ejercer como operadores fiduciarios y sus deberes indelegables, y el perfeccionamiento del fideicomiso de acuerdo a la naturaleza de los bienes entregados para su constitución.
La Ley 921/96 de Negocios Fiduciarios, en su Art. 19, limita cuando dice: solo podrán tener la calidad de fiduciarios los bancos y empresas financieras y las empresas fiduciarias especialmente autorizadas por el Banco Central del Paraguay, conforme a lo dispuesto en esta Ley. En ningún caso el fiduciario podrá reunir la calidad de fideicomitente o beneficiario en un negocio fiduciario.
El Art. 20 faculta y obliga al Banco Central a reglamentar la citada ley, además su misma Carta Orgánica le permite ejercer dicha función. En tal carácter dispuso que las fiduciarias deben contar con infraestructura técnica, administrativa y humana para cumplir con la finalidad de su contratación.
El Art. 21 establece claramente que las fiduciarias estarán bajo la supervisión de la Superintendencia de Bancos.
Ningún artículo de la Ley 921/96 de Negocios Fiduciarios o de la Carta Orgánica del Banco Central facultan a este ejercer el rol de fiduciario; luego, no puede desempeñar dicho papel, pues si lo hiciera cometería la aberración de operar a la vez como ente ejecutor y regulador.
Sin embargo, en el Art. 28 de la Ley de Infraestructura Vial (Sivipar), que tiene por objetivo principal impulsar el desarrollo de nuevas rutas y caminos para el país, nuestros legisladores instituyeron equivocadamente que el Fideicomiso de Infraestructura Vial será administrado por el Fiduciario que para los efectos de esta ley será el Banco Central del Paraguay.
Esta ordenación tuvo su efecto negativo inmediato, pues el Banco Central con mucho tino y profesionalidad se negó rotundamente a ejercer tal función, situación que produjo la inaplicabilidad de la ley y, ergo, por ello debe ser modificada.
Hago esta aclaración porque otro efecto negativo es la confusión que crea la Ley Sivipar, al grado de que una publicación de este diario del pasado domingo consignaba erróneamente al Banco Central como la fiduciaria de los fideicomisos públicos.
Requisitos para ser fiduciario
Las áreas o departamentos a través de los cuales se desarrollarán las actividades fiduciarias deben contar con adecuados sistemas y procedimientos de control interno que proporcionen una razonable seguridad acerca del cumplimiento de los objetivos y políticas fijadas, para dar efectividad y eficiencia a las operaciones y negocios fiduciarios, dar confiabilidad de los reportes financieros, y para el cumplimiento de las disposiciones legales y administrativas que regulan la actividad fiduciaria.
El fiduciario debe poseer una adecuada capacidad técnica e infraestructura humana, administrativa y tecnológica que le permita velar diligentemente por los derechos de los fideicomitentes y/o de los beneficiarios designados por aquellos; y que sus funcionarios demuestren especiales características de habilidad, capacidad y experiencia para cumplir eficientemente con la función encomendada.
Responsabilidad del fiduciario
El principio general es que las funciones del fiduciario son indelegables.
El ser fiduciario autorizado por el Estado impone el máximo rigor de responsabilidad y calidad a los profesionales administradores de los fideicomisos, porque la confianza del público es mayor cuando se trata de fiduciarios autorizados y esa confianza conlleva un elemento psicológico fundamental en la elección y contratación del operador fiduciario.
El fiduciario es responsable de todo daño causado al fideicomitente y/o al beneficiario por negligencia en el cumplimiento de su gestión establecida en el Contrato de Fideicomiso, salvo cuando se trate de un caso fortuito o fuerza mayor.
El fiduciario será responsable cuando el daño sea el resultado de su actuar negligente, con ligereza o ignorancia de las cosas que debe conocer necesariamente. La culpa puede resultar tanto de una acción como de una omisión. Cada vez que el fiduciario incurra en la omisión de las diligencias correspondientes a la naturaleza de su prestación, ya sea por impericia, imprudencia o negligencia, faltará a su obligación y será responsable; y para que resulte obligado a indemnizar, es necesaria también la existencia de un daño imputable en virtud de un factor de atribución de dicha responsabilidad.
No debemos olvidar que la obligación principal del fiduciario es de medios y no de resultados, por ello tiene prohibido garantizar los rendimientos de los bienes fideicomitidos o la de prometer un resultado en un negocio fiduciario. Sin embargo, en algunos puede comprometerse a realizar pagos establecidos en el contrato de fideicomiso.
Para efectos didácticos a continuación citamos un ejemplo de buenas prácticas administrativas que el fiduciario debería ejercitar siempre en la constitución de un fideicomiso de titularización.
En este tipo de fideicomiso una empresa cede documentos de su cartera de créditos para que con estos la fiduciaria constituya un patrimonio autónomo y este patrimonio emita títulos de oferta pública. La cesión se perfecciona si dichos documentos son entregados debidamente endosados al fiduciario y este notifica a los deudores (los que firmaron los documentos) sobre la cesión realizada, así como la modalidad de cancelación de dichos créditos. Esta transferencia de dominio de los mencionados documentos a un patrimonio autónomo, que a partir de ese momento estarán afectados únicamente a los fines establecidos en el contrato del fideicomiso, tendrán separación absoluta de los activos del fiduciario como de los del fideicomitente y por tanto no podrán ser perseguidos por acreedores distintos a los del propio patrimonio.
Cuando el tipo de activos que constituyen el patrimonio autónomo está representado en derechos de crédito y siendo fuente de pago de los títulos que se emiten, el fiduciario como titular del patrimonio autónomo en todo momento debe tener en su poder los documentos representativos de los créditos vigentes y el dinero proveniente de su recaudo. En ese escenario el riesgo que los inversionistas deberán asumir será sobre la calidad de las facturas o de los pagarés que se titularizan.
Luego, las buenas prácticas administrativas requieren que la recepción de los recursos, materia de la cobranza de los créditos titularizados, se materialice en cuentas del fideicomiso. Esta precaución debe tomarla el fiduciario o de lo contrario lo sitúa en una situación de negligencia.
Para evitar costos de las notificaciones a los deudores de la cesión de los documentos realizada por el fideicomitente al fiduciario, este podría formalizar un contrato con el primero para que se encargue del cobro de los documentos cedidos para la conformación de patrimonio autónomo. Sin embargo, este procedimiento a mi criterio riñe con las buenas prácticas administrativas a ser aplicadas en los fideicomisos de titularización, porque en el caso de que el deudor abone al fideicomitente y este no deposite los montos cobrados en la cuenta del fideicomiso el fiduciario no está exonerado de la responsabilidad de pagar a los inversionistas de los títulos emitidos por lo que deberá asumir con sus recursos propios la responsabilidad de dichos pagos.
Bienes con los que responde el fiduciario
Las leyes latinoamericanas de fideicomiso establecen la separación del patrimonio personal del fiduciario respecto del que adquiere a causa del fideicomiso. El fiduciario es titular de dos patrimonios.
En virtud de dicha separación los bienes fideicomitidos quedarán exentos de la acción singular o colectiva de los acreedores del fiduciario, los bienes del fiduciario no responderán por las obligaciones contraídas en la ejecución del fideicomiso, las que solo serán satisfechas con los bienes fideicomitidos, o sea los transferidos al constituir el fideicomiso.
La negligencia en las gestiones del fiduciario, que afecten al fideicomitente o al beneficiario, siempre recaerán sobre su propio patrimonio y no sobre el patrimonio constituido en el fideicomiso.
La prevención del riesgo de la responsabilidad del fiduciario
Dadas las altas responsabilidades de los fiduciarios, la ley y sus reglamentaciones establecen imperativos para que puedan operar como tales. Los principales son capitales mínimos exigibles, estructuras organizativas y operativas, especialización de directores, gerentes y funcionarios en materia fiduciaria, además de los controles de auditorías internas e independientes y la Supervisión de la SIB.
Los honorarios del fiduciario
Cada fideicomiso es diferente a otro, por ello no se pueden establecer los honorarios del fiduciario por parámetros previamente determinados, sino por los numerosos factores que conlleva la constitución de cada fideicomiso específico y su posterior administración.
Fijar honorarios a menudo produce controversias. Para el fideicomitente, quien paga los costos de constitución, los mismos siempre están sobrevaluados y para el fiduciario profesional siempre es una aflicción los honorarios que pueden marcar la "competencia feroz".
Sin embargo, el fiduciario verdaderamente experto sabe que su trabajo es altamente técnico y complejo, y además implica una enorme responsabilidad ética y jurídica; por ello, al momento de establecer sus honorarios debe sumarle a estos factores citados todos los trámites que realizará para constituir el fideicomiso y para administrarlo.
El fiduciario que no cumple responsablemente con su gestión responde por su negligencia, por eso no le está permitido sacrificar calidad por precio.
Myrian Soliz de Mendoza
Gerenta de Fideicomisos Banco Familiar SAECA
Abogada y Lic. en Ciencias Contables
Columnista invitada
Con estas declaraciones el presidente no aborda temas menores, sino la esencia misma del instrumento que desde su origen, y como su mismo nombre especifica, no es otra cosa que una fiel comisión que una parte recibe de otras para cumplir con una determinada finalidad en forma ética, lícita, certera y eficiente.
Por ello, en este artículo puntualizaré sobre quiénes pueden ejercer como operadores fiduciarios y sus deberes indelegables, y el perfeccionamiento del fideicomiso de acuerdo a la naturaleza de los bienes entregados para su constitución.
La Ley 921/96 de Negocios Fiduciarios, en su Art. 19, limita cuando dice: solo podrán tener la calidad de fiduciarios los bancos y empresas financieras y las empresas fiduciarias especialmente autorizadas por el Banco Central del Paraguay, conforme a lo dispuesto en esta Ley. En ningún caso el fiduciario podrá reunir la calidad de fideicomitente o beneficiario en un negocio fiduciario.
El Art. 20 faculta y obliga al Banco Central a reglamentar la citada ley, además su misma Carta Orgánica le permite ejercer dicha función. En tal carácter dispuso que las fiduciarias deben contar con infraestructura técnica, administrativa y humana para cumplir con la finalidad de su contratación.
El Art. 21 establece claramente que las fiduciarias estarán bajo la supervisión de la Superintendencia de Bancos.
Ningún artículo de la Ley 921/96 de Negocios Fiduciarios o de la Carta Orgánica del Banco Central facultan a este ejercer el rol de fiduciario; luego, no puede desempeñar dicho papel, pues si lo hiciera cometería la aberración de operar a la vez como ente ejecutor y regulador.
Sin embargo, en el Art. 28 de la Ley de Infraestructura Vial (Sivipar), que tiene por objetivo principal impulsar el desarrollo de nuevas rutas y caminos para el país, nuestros legisladores instituyeron equivocadamente que el Fideicomiso de Infraestructura Vial será administrado por el Fiduciario que para los efectos de esta ley será el Banco Central del Paraguay.
Esta ordenación tuvo su efecto negativo inmediato, pues el Banco Central con mucho tino y profesionalidad se negó rotundamente a ejercer tal función, situación que produjo la inaplicabilidad de la ley y, ergo, por ello debe ser modificada.
Hago esta aclaración porque otro efecto negativo es la confusión que crea la Ley Sivipar, al grado de que una publicación de este diario del pasado domingo consignaba erróneamente al Banco Central como la fiduciaria de los fideicomisos públicos.
Requisitos para ser fiduciario
Las áreas o departamentos a través de los cuales se desarrollarán las actividades fiduciarias deben contar con adecuados sistemas y procedimientos de control interno que proporcionen una razonable seguridad acerca del cumplimiento de los objetivos y políticas fijadas, para dar efectividad y eficiencia a las operaciones y negocios fiduciarios, dar confiabilidad de los reportes financieros, y para el cumplimiento de las disposiciones legales y administrativas que regulan la actividad fiduciaria.
El fiduciario debe poseer una adecuada capacidad técnica e infraestructura humana, administrativa y tecnológica que le permita velar diligentemente por los derechos de los fideicomitentes y/o de los beneficiarios designados por aquellos; y que sus funcionarios demuestren especiales características de habilidad, capacidad y experiencia para cumplir eficientemente con la función encomendada.
Responsabilidad del fiduciario
El principio general es que las funciones del fiduciario son indelegables.
El ser fiduciario autorizado por el Estado impone el máximo rigor de responsabilidad y calidad a los profesionales administradores de los fideicomisos, porque la confianza del público es mayor cuando se trata de fiduciarios autorizados y esa confianza conlleva un elemento psicológico fundamental en la elección y contratación del operador fiduciario.
El fiduciario es responsable de todo daño causado al fideicomitente y/o al beneficiario por negligencia en el cumplimiento de su gestión establecida en el Contrato de Fideicomiso, salvo cuando se trate de un caso fortuito o fuerza mayor.
El fiduciario será responsable cuando el daño sea el resultado de su actuar negligente, con ligereza o ignorancia de las cosas que debe conocer necesariamente. La culpa puede resultar tanto de una acción como de una omisión. Cada vez que el fiduciario incurra en la omisión de las diligencias correspondientes a la naturaleza de su prestación, ya sea por impericia, imprudencia o negligencia, faltará a su obligación y será responsable; y para que resulte obligado a indemnizar, es necesaria también la existencia de un daño imputable en virtud de un factor de atribución de dicha responsabilidad.
No debemos olvidar que la obligación principal del fiduciario es de medios y no de resultados, por ello tiene prohibido garantizar los rendimientos de los bienes fideicomitidos o la de prometer un resultado en un negocio fiduciario. Sin embargo, en algunos puede comprometerse a realizar pagos establecidos en el contrato de fideicomiso.
Para efectos didácticos a continuación citamos un ejemplo de buenas prácticas administrativas que el fiduciario debería ejercitar siempre en la constitución de un fideicomiso de titularización.
En este tipo de fideicomiso una empresa cede documentos de su cartera de créditos para que con estos la fiduciaria constituya un patrimonio autónomo y este patrimonio emita títulos de oferta pública. La cesión se perfecciona si dichos documentos son entregados debidamente endosados al fiduciario y este notifica a los deudores (los que firmaron los documentos) sobre la cesión realizada, así como la modalidad de cancelación de dichos créditos. Esta transferencia de dominio de los mencionados documentos a un patrimonio autónomo, que a partir de ese momento estarán afectados únicamente a los fines establecidos en el contrato del fideicomiso, tendrán separación absoluta de los activos del fiduciario como de los del fideicomitente y por tanto no podrán ser perseguidos por acreedores distintos a los del propio patrimonio.
Cuando el tipo de activos que constituyen el patrimonio autónomo está representado en derechos de crédito y siendo fuente de pago de los títulos que se emiten, el fiduciario como titular del patrimonio autónomo en todo momento debe tener en su poder los documentos representativos de los créditos vigentes y el dinero proveniente de su recaudo. En ese escenario el riesgo que los inversionistas deberán asumir será sobre la calidad de las facturas o de los pagarés que se titularizan.
Luego, las buenas prácticas administrativas requieren que la recepción de los recursos, materia de la cobranza de los créditos titularizados, se materialice en cuentas del fideicomiso. Esta precaución debe tomarla el fiduciario o de lo contrario lo sitúa en una situación de negligencia.
Para evitar costos de las notificaciones a los deudores de la cesión de los documentos realizada por el fideicomitente al fiduciario, este podría formalizar un contrato con el primero para que se encargue del cobro de los documentos cedidos para la conformación de patrimonio autónomo. Sin embargo, este procedimiento a mi criterio riñe con las buenas prácticas administrativas a ser aplicadas en los fideicomisos de titularización, porque en el caso de que el deudor abone al fideicomitente y este no deposite los montos cobrados en la cuenta del fideicomiso el fiduciario no está exonerado de la responsabilidad de pagar a los inversionistas de los títulos emitidos por lo que deberá asumir con sus recursos propios la responsabilidad de dichos pagos.
Bienes con los que responde el fiduciario
Las leyes latinoamericanas de fideicomiso establecen la separación del patrimonio personal del fiduciario respecto del que adquiere a causa del fideicomiso. El fiduciario es titular de dos patrimonios.
En virtud de dicha separación los bienes fideicomitidos quedarán exentos de la acción singular o colectiva de los acreedores del fiduciario, los bienes del fiduciario no responderán por las obligaciones contraídas en la ejecución del fideicomiso, las que solo serán satisfechas con los bienes fideicomitidos, o sea los transferidos al constituir el fideicomiso.
La negligencia en las gestiones del fiduciario, que afecten al fideicomitente o al beneficiario, siempre recaerán sobre su propio patrimonio y no sobre el patrimonio constituido en el fideicomiso.
La prevención del riesgo de la responsabilidad del fiduciario
Dadas las altas responsabilidades de los fiduciarios, la ley y sus reglamentaciones establecen imperativos para que puedan operar como tales. Los principales son capitales mínimos exigibles, estructuras organizativas y operativas, especialización de directores, gerentes y funcionarios en materia fiduciaria, además de los controles de auditorías internas e independientes y la Supervisión de la SIB.
Los honorarios del fiduciario
Cada fideicomiso es diferente a otro, por ello no se pueden establecer los honorarios del fiduciario por parámetros previamente determinados, sino por los numerosos factores que conlleva la constitución de cada fideicomiso específico y su posterior administración.
Fijar honorarios a menudo produce controversias. Para el fideicomitente, quien paga los costos de constitución, los mismos siempre están sobrevaluados y para el fiduciario profesional siempre es una aflicción los honorarios que pueden marcar la "competencia feroz".
Sin embargo, el fiduciario verdaderamente experto sabe que su trabajo es altamente técnico y complejo, y además implica una enorme responsabilidad ética y jurídica; por ello, al momento de establecer sus honorarios debe sumarle a estos factores citados todos los trámites que realizará para constituir el fideicomiso y para administrarlo.
El fiduciario que no cumple responsablemente con su gestión responde por su negligencia, por eso no le está permitido sacrificar calidad por precio.
Myrian Soliz de Mendoza
Gerenta de Fideicomisos Banco Familiar SAECA
Abogada y Lic. en Ciencias Contables
Columnista invitada