Cargando...
Reflexiones sobre la eventual articulación de la nulidad por vicio de consentimiento del Tratado de Yacyretá.
“La buena fe requiere que ninguna parte tenga, por decirlo así, sus dedos cruzados a sus espaldas” (Treaty Interpretation, Richard Gardiner ,p.29, The Oxford International Law Library).
¿Qué pasa si Paraguay inicia el procedimiento previsto en el Art. 65 de la Convención de Viena mediante:
1) La notificación de su pretensión;
2) la fundamentación que deberá incluir la medida que se pretenda adoptar con respecto al tratado;
3) las razones en que esta se funde.
Una vez puesto en movimiento el procedimiento, es posible dejar sin efecto la notificación “antes de que surta efecto” (68). Si la notificación ha surtido efecto, el Estado notificado deberá dar su consentimiento a la revocación de la notificación o deberá procederse conforme al Art. 33 de la Carta de las Naciones Unidas (negociación, investigación, mediación, conciliación, arbitraje, arreglo judicial, recurso a organismos regionales, u otros medios pacíficos de su elección). Si las partes llegan a un acuerdo de compromiso para someter la materia de la controversia a un tercero, persona o corte, ellas deben hallar y aceptar cualquier medida que sea propuesta o decidida por tales instancias en relación al tratado. (Villiger, p. 811).
“La libertad de elección de medio inherente al Art. 33 citado o la posible elección de un medio que no comporte solución obligatoria puede motivar que la controversia no se resuelva”.
Y para tal supuesto, el Art. 66 regula la segunda fase del procedimiento. Porque pasados doce meses desde la fecha de la objeción, sin que se llegue a una solución, si la controversia versa sobre la interpretación o aplicación de los artículos 53 o 64 (por haber una parte alegado un vicio en su consentimiento ius cogens, u orden público internacional, (Art. 65 CV 1969) cualquiera de las partes podrá someterla al Tribunal Internacional de Justicia, a menos que las partes convengan someterla al arbitraje”. (Ridruejo, p. 132).
O lo que es lo mismo para todas las controversias relativas al ius cogens, la jurisdicción obligatoria de la Corte se impuso en la Convención de Viena como solución de compromiso (ídem).
Si a los 12 meses no se llegó a una solución, atento a que la nulidad invocada se apoyaría en una norma de ius cogens, invocada como tal por el Paraguay (Art. 31, CV 1969), y su derivación la conducta fraudulenta (49), Paraguay podrá, mediante solicitud escrita, someter la cuestión a la Corte Internacional de Justicia (Art. 66 a).
Esta es la solución más conveniente en el caso concreto, porque Argentina no podrá rehusar la jurisdicción de la Corte en todas las materias objeto de controversia, que fueran llevadas a su seno por este medio. Cualquiera de los medios previstos en el Art. 33 de la Carta no ofrece garantía al Paraguay. El mundo, salvo Estados Unidos, está dividido entre continentes enteros en peligro de deflación y Argentina puede tener mayor leverage o influencia en un arbitraje, que la que le otorgan las crudas “realidades” (abuso de sus derechos, de su interpretación del Tratado y enriquecimiento injusto en la retención de los valores reales de las compensaciones) impuestas por su conducta pretoriana respecto del Paraguay desde la firma del Tratado hasta la fecha, que hoy son percibidas en toda su dimensión gracias al trámite en curso de revisión del Anexo C. (VER ATÍCULOS PUBLICADOS EN ABC COLOR SOBRE EL TEMA, o la página portal que publicó con la denominación digital www.gustavodegasperi.com, Paraguay tiene un crédito por diferencia de valor de la compensación por cesión de energía de más de 7.000 millones de dólares a cargo de Argentina, a US$ 60 MW Hora).
En este punto es fundamental que Paraguay terminantemente niegue su aquiescencia a la conducta fraudulenta argentina, al tiempo de la conclusión el Tratado y afirme haber sido engañada en cuanto al derecho de adquisición de su parte de la energía por la apariencia de una compensación a valor real de la misma (Anexo C y diferimiento de los pagos por la Nota Reversal del 92. La compensación, en todo el mundo, es la recepción de un valor que “iguala” al bien cedido. En el caso que examinamos representa aproximadamente una novena parte del valor de la energía retirada por Argentina en los años transcurridos).
Además Paraguay fue engañado por la privación de los ingresos (cláusula VII 1) concordante con el correcto significado del concepto de compensación, que debían provenir de los mercados, inclusive del mercado eléctrico argentino.
Por este medio y la retención sine die del flujo de caja y la administración, Argentina retuvo para sí millones de dólares del Paraguay, que mantiene en su poder sin ánimo de devolverlos por el criterio doloso de abultar los pasivos de Yacyretá y negar la aplicación proporcional a las potencias contratadas, prevista en el Anexo C.
No regiría el párrafo b del Art. 66, porque se refiere a “los restantes artículos”, no a la norma de ius cogens.
Además (Villiger, Annex to Article 66, Scope 1.) el procedimiento del Art. 6 b) no constituye ius cogens ni conduce a arbitraje o decisión de la Corte, por lo que las partes son libres de acordar otros procedimientos bajo condiciones diferentes. A Paraguay no le conviene procedimiento alguno que no tenga el respaldo de la Corte de La Haya, donde la “real politik” puede menos.
Paraguay deberá pedir que el Art. 31 de la Convención sea considerado norma de orden público internacional o ius cogens, por reunir los caracteres del Art. 53 de la Convención (norma imperativa de derecho internacional general, aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto (Art. 38 del Estatuto de la Corte), como norma que no admite acuerdo en contrario y que solo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter.
Además podrá invocar la violación de la igualdad jurídica entre los Estados (Art. 143 CN, y 46 in fine de la Convención) y la conducta fraudulenta (Art. 49 CV) resultante del dolo.
Como resultado, Paraguay podrá pedir la terminación de pleno derecho del Tratado y en particular de inmediato, de la aplicación de la Nota Reversal del 92 y el curso de las indemnizaciones o compensaciones omitidas, impagas que deben ser restituidas (69 a y 71 a y b).
Este último punto está necesariamente vinculado a dos elementos: 1) la deuda de Yacyretá con el Tesoro Argentino y 2) qué se haría si resulta que Paraguay (o ANDE) es acreedor de Argentina (o su sistema eléctrico, Ebysa, o como se llame, si la relación jurídica no vincula a las Altas Partes, sino a las empresas designadas por ellas como integrantes del ente (III b del Tratado). Entiendo que Argentina invoca su emergencia financiera que le impediría asumir compromisos en dinero, aunque tal compromiso sea de la entidad que administra su sistema eléctrico.
Además para que Paraguay (o ANDE) admita alguna obligación emergente del Tratado, tendría que resultar de un fallo recaído en proceso en que todos los elementos y documentos o comprobantes hubiesen sido examinados por la Corte o el tercero que los admita.
Mi impresión es que una solución puede ser crear una especie de limbo al cual transferir todos los puntos insolubles de inmediato y tratar de fijar un procedimiento de “way out” para cada tema y proyectar ya una forma de pago en el único valor que Argentina dispone y no puede negar, a saber, la energía producida, no en potencia, para lo cual será necesario fijar el tiempo y la tarifa para el repago.
Esto permitiría que las partes puedan examinar la pretensión del Paraguay respecto al futuro de la represa, que obviamente no está en la cogestión, sino en la división, como el caso de Salto Grande, en que los compromisos son pagados a corto plazo, cuando se trata de nuevos servicios de provisión. Las deudas de origen anterior quedarían congeladas para ser pagadas en energía a un precio preestablecido.
La configuración de lo inmediato (qué hacer con la represa una vez terminado el Tratado) es la decisión más importante, para cuyo análisis habría que pedir al Embajador en Uruguay que consiga la información pertinente.
Uruguay obtiene precios altísimos por su energía en las horas pico y Argentina debe cesar en su creencia de que Paraguay no puede exigirlos.
Los artículos 69 y 71 de la Convención definen lo que puede el Paraguay obtener si el procedimiento prospera. No cabe duda que Argentina no jugará limpio. Si los círculos de poder del Paraguay no aceptan la emergencia y la premisa de la absoluta mala fe de Argentina, tal vez no valga la pena iniciar el procedimiento.
Engaño
La compensación es la recepción de un valor que “iguala” al bien cedido. En este caso es una novena parte del valor de la energía retirada por Argentina...
Privación
Paraguay fue engañado por la privación de los ingresos (significado de compensación) que debían provenir... incluso el mercado eléctrico argentino.
*Abogado