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En la serie de artículos precedentes presenté al fideicomiso y sus diferentes aplicaciones, sus características únicas como transparencia, "traje a medida" y su particularidad distintiva: la conformación de un patrimonio autónomo inembargable para protección de las partes involucradas (constituyente y beneficiario).Por todo lo expuesto concluía que el fideicomiso, a mi criterio, es la mejor alternativa de garantía para el desarrollo de todo tipo de proyectos de largo plazo que necesitan de un importante volumen de financiación.
Pero mi conclusión podría parecer parcial pues siempre solo me referí al fideicomiso, por eso en este artículo, haciendo un sincero esfuerzo de objetividad, compararé el fideicomiso con la garantía más utilizada en el Paraguay: la hipoteca.
El Banco Central del Paraguay, en la Resolución Nº 1, Acta Nº 60 del 28 de setiembre de 2007, que establece las normas de clasificación de activos, riesgos crediticios, previsiones y devengamiento de Intereses, en su apartado VIII. B Valor computable de la Garantías, Artículo 28, inciso c) indica que es aplicable la garantía fiduciaria, al igual que la hipoteca cuando las entidades financieras otorgan créditos.
Concepto de la hipoteca
Es un derecho real, que se constituyen sobre bienes inmuebles, para garantizar con ellos, la efectividad de un crédito a favor de otra persona (física o jurídica). Generalmente el inmueble gravado es propiedad del deudor, pero también una persona que no es la deudora puede constituir hipoteca sobre un inmueble suyo para responder por la deuda de otra persona.
Concepto del fideicomiso
Es el negocio fiduciario, en virtud del cual el fideicomitente (el deudor o constituyente) transfiere al fiduciario (entidad financiera autorizada por el BCP), de manera irrevocable, la titularidad de un derecho o la propiedad de uno o más bienes, con el objeto de asegurar el cumplimiento de determinadas obligaciones, presentes o futuras, constituidas o por constituir, a su cargo o a cargo de un tercero respecto del cual el fideicomitente desea servir como garante, y a favor de uno o más acreedores, estableciéndose como finalidad que, ante el incumplimiento del deudor, los créditos asegurados sean cancelados por el fiduciario mediante la enajenación (venta privada) de los bienes transferidos en un fideicomiso.
Comparación
- El plazo de la hipoteca es de 20 años.
- El plazo del fideicomiso es de 30 años.
En la hipoteca el bien no se separa del deudor, por lo que no tiene su propio número de RUC.
En el fideicomiso los bienes transferidos al patrimonio autónomo son separados del fideicomitente deudor, de los acreedores o beneficiarios y no deben mezclarse o confundirse con los propios del fiduciario, ni con los que correspondan a otros negocios fiduciarios.
En un fideicomiso el patrimonio autónomo de cada fideicomiso es identificado con un número de RUC independiente y el fiduciario lleva una contabilidad separada por cada fideicomiso.
En la constitución de una hipoteca, los costos se abonan sobre el valor del crédito otorgado.
En los negocios fiduciarios traslaticios de dominio que consten en escritura pública, los derechos de escribanía se liquidarán con base en el valor de la comisión o remuneración que percibirá el fiduciario por su gestión.
El IVA por la transferencia se calcula sobre una base imponible que será el 1% del valor de los bienes transferidos al patrimonio autónomo de un fideicomiso, al que se le aplica la tasa correspondiente del 5% o el 10% según sea el caso.
Ejemplo de una operación concreta efectuada en el 2009: Por un fideicomiso de Garantía constituido a 5 años de plazo sobre un monto de US$ 2.000.000 se abonaron un total aproximado de US$ 34.500 (aproximados: US$ 8.500 por escrituración e IVA a la transferencia y US$ 26.000 por honorarios del fiduciario distribuidos en los 5 años).
Por una hipoteca de idénticas condiciones, los costos de constitución sumarían un total aproximado de US$ 54.000.
Con una hipoteca no se pueden garantizar nuevas obligaciones no previstas en la escritura, primero debe ser cancelada y luego formalizar otra hipoteca con sus respectivos nuevos costos de constitución (honorarios de escribanos, tasas judiciales y gastos administrativos varios).
En el fideicomiso se pueden garantizar nuevas operaciones sin necesidad de volver a constituir otro nuevo, solo se modifica la finalidad y se reinscribe en la Dirección de los Registros Públicos abonando tasas judiciales de mucho menor cuantía.
En la hipoteca el bien hipotecado no sale del poder del propietario hasta el momento del vencimiento de la deuda y si el deudor no paga el acreedor tiene el derecho de obtener el pago de su crédito sobre el inmueble hipotecado mediante un proceso judicial de ejecución.
En el fideicomiso, ante el incumplimiento del fideicomitente (deudor), los créditos asegurados serán cancelados por el fiduciario mediante la enajenación (venta privada a precio de mercado) de los bienes transferidos en el fideicomiso, sin necesidad de juicio de ejecución.
En la ejecución hipotecaria vía judicial, el remate de los bienes se realiza sobre el valor fiscal.
En el fideicomiso la enajenación o ejecución de los bienes se hará dentro de los términos previstos para ello y a valor de mercado previo avalúo practicado por expertos tasadores. La diferencia resultante del monto recaudado por la venta y el pago de la obligación vencida, es devuelta al fideicomitente (deudor).
En la ejecución judicial de la hipoteca se deben abonar los honorarios del rematador, las tasas judiciales y los honorarios de los abogados intervinientes (del deudor y del acreedor).
Comentario personal: mi experiencia me muestra que la ejecución hipotecaria generalmente es larga (en el mejor de los casos pocos años, aunque conozco algunos de más de 10 años) y por ende costosa.
En el fideicomiso los gastos de ejecución se establecen de antemano y como no se realiza vía judicial no se abonan tasas judiciales, ni gastos de rematador.
Comentario personal: aunque ninguno de los fideicomisos constituidos en el Paraguay ha pasado por una situación como esta, estimo que un proceso de ejecución llevaría, como mucho, de 8 meses a un año.
En la hipoteca un acreedor del deudor que no esté garantizado por la misma, puede solicitar el remate de los bienes hipotecados para satisfacer su acreencia, ante lo cual el acreedor hipotecario deberá litigar en un proceso judicial para prevalecer su preferencia; es decir, la hipoteca puede ser ejecutada por otra deuda diferente a la de su constitución.
En el fideicomiso los bienes entregados bajo esta modalidad conforman un patrimonio autónomo que solo garantizan las obligaciones contraídas para el cumplimiento de la finalidad señalada por el fideicomitente en el acto constitutivo y no forman parte de la garantía general de los acreedores, de la entidad fiduciaria ni de la masa de bienes de la liquidación de la fiduciaria, ni de los acreedores del fideicomitente y de los acreedores del beneficiario. Por ley, el patrimonio autónomo está blindado contra cualquier tipo de embargo.
En la hipoteca se establecen rangos: 1º, 2º y 3º, y ante un proceso de ejecución hipotecaria, como el bien se remata por la base de su valor fiscal en la mayoría de las veces solo la del 1er. rango tiene reales posibilidades de satisfacer la totalidad sus acreencias; las demás deberán recurrir a otras acciones legales sobre otros bienes del deudor para acercarse al cobro total de las acreencias.
En el fideicomiso se pueden establecer múltiples beneficiarios de la garantía, incorporándose en el mismo contrato el procedimiento de ejecución y la forma de pago a los acreedores, tomándose la previsión del cómputo de garantía a favor de cada uno de ellos, en proporción a sus acreencias.
Conclusión
La comparación precedente, en la que traté ser rigurosamente objetiva, favorece ampliamente al fideicomiso como mejor instrumento de garantía para lograr financiaciones de largos plazos a proyectos de gran envergadura.
Sin embargo, ciertas entidades financieras y profesionales del derecho aún tienen reservas sobre el mismo y la explicación pasaría por el desconocimiento de la estructura jurídica y administrativa de este eficaz instrumento. De hecho su marco regulatorio, la Ley 921 es de 1996 y el fideicomiso como materia hasta el momento no figura en ninguna malla curricular universitaria.
Pero como casi siempre ocurre, opinión personal, las necesidades del mercado fuerzan los cambios de paradigmas y en ello estaría la explicación del porqué, en los últimos meses, el fideicomiso en el Paraguay viene creciendo a un ritmo portentoso.
Myrian Soliz de Mendoza
Gerente de Fideicomisos Banco Familiar SAECA
Abogada y Lic. En Ciencias Contables
Columnista invitada
Pero mi conclusión podría parecer parcial pues siempre solo me referí al fideicomiso, por eso en este artículo, haciendo un sincero esfuerzo de objetividad, compararé el fideicomiso con la garantía más utilizada en el Paraguay: la hipoteca.
El Banco Central del Paraguay, en la Resolución Nº 1, Acta Nº 60 del 28 de setiembre de 2007, que establece las normas de clasificación de activos, riesgos crediticios, previsiones y devengamiento de Intereses, en su apartado VIII. B Valor computable de la Garantías, Artículo 28, inciso c) indica que es aplicable la garantía fiduciaria, al igual que la hipoteca cuando las entidades financieras otorgan créditos.
Concepto de la hipoteca
Es un derecho real, que se constituyen sobre bienes inmuebles, para garantizar con ellos, la efectividad de un crédito a favor de otra persona (física o jurídica). Generalmente el inmueble gravado es propiedad del deudor, pero también una persona que no es la deudora puede constituir hipoteca sobre un inmueble suyo para responder por la deuda de otra persona.
Concepto del fideicomiso
Es el negocio fiduciario, en virtud del cual el fideicomitente (el deudor o constituyente) transfiere al fiduciario (entidad financiera autorizada por el BCP), de manera irrevocable, la titularidad de un derecho o la propiedad de uno o más bienes, con el objeto de asegurar el cumplimiento de determinadas obligaciones, presentes o futuras, constituidas o por constituir, a su cargo o a cargo de un tercero respecto del cual el fideicomitente desea servir como garante, y a favor de uno o más acreedores, estableciéndose como finalidad que, ante el incumplimiento del deudor, los créditos asegurados sean cancelados por el fiduciario mediante la enajenación (venta privada) de los bienes transferidos en un fideicomiso.
Comparación
- El plazo de la hipoteca es de 20 años.
- El plazo del fideicomiso es de 30 años.
En la hipoteca el bien no se separa del deudor, por lo que no tiene su propio número de RUC.
En el fideicomiso los bienes transferidos al patrimonio autónomo son separados del fideicomitente deudor, de los acreedores o beneficiarios y no deben mezclarse o confundirse con los propios del fiduciario, ni con los que correspondan a otros negocios fiduciarios.
En un fideicomiso el patrimonio autónomo de cada fideicomiso es identificado con un número de RUC independiente y el fiduciario lleva una contabilidad separada por cada fideicomiso.
En la constitución de una hipoteca, los costos se abonan sobre el valor del crédito otorgado.
En los negocios fiduciarios traslaticios de dominio que consten en escritura pública, los derechos de escribanía se liquidarán con base en el valor de la comisión o remuneración que percibirá el fiduciario por su gestión.
El IVA por la transferencia se calcula sobre una base imponible que será el 1% del valor de los bienes transferidos al patrimonio autónomo de un fideicomiso, al que se le aplica la tasa correspondiente del 5% o el 10% según sea el caso.
Ejemplo de una operación concreta efectuada en el 2009: Por un fideicomiso de Garantía constituido a 5 años de plazo sobre un monto de US$ 2.000.000 se abonaron un total aproximado de US$ 34.500 (aproximados: US$ 8.500 por escrituración e IVA a la transferencia y US$ 26.000 por honorarios del fiduciario distribuidos en los 5 años).
Por una hipoteca de idénticas condiciones, los costos de constitución sumarían un total aproximado de US$ 54.000.
Con una hipoteca no se pueden garantizar nuevas obligaciones no previstas en la escritura, primero debe ser cancelada y luego formalizar otra hipoteca con sus respectivos nuevos costos de constitución (honorarios de escribanos, tasas judiciales y gastos administrativos varios).
En el fideicomiso se pueden garantizar nuevas operaciones sin necesidad de volver a constituir otro nuevo, solo se modifica la finalidad y se reinscribe en la Dirección de los Registros Públicos abonando tasas judiciales de mucho menor cuantía.
En la hipoteca el bien hipotecado no sale del poder del propietario hasta el momento del vencimiento de la deuda y si el deudor no paga el acreedor tiene el derecho de obtener el pago de su crédito sobre el inmueble hipotecado mediante un proceso judicial de ejecución.
En el fideicomiso, ante el incumplimiento del fideicomitente (deudor), los créditos asegurados serán cancelados por el fiduciario mediante la enajenación (venta privada a precio de mercado) de los bienes transferidos en el fideicomiso, sin necesidad de juicio de ejecución.
En la ejecución hipotecaria vía judicial, el remate de los bienes se realiza sobre el valor fiscal.
En el fideicomiso la enajenación o ejecución de los bienes se hará dentro de los términos previstos para ello y a valor de mercado previo avalúo practicado por expertos tasadores. La diferencia resultante del monto recaudado por la venta y el pago de la obligación vencida, es devuelta al fideicomitente (deudor).
En la ejecución judicial de la hipoteca se deben abonar los honorarios del rematador, las tasas judiciales y los honorarios de los abogados intervinientes (del deudor y del acreedor).
Comentario personal: mi experiencia me muestra que la ejecución hipotecaria generalmente es larga (en el mejor de los casos pocos años, aunque conozco algunos de más de 10 años) y por ende costosa.
En el fideicomiso los gastos de ejecución se establecen de antemano y como no se realiza vía judicial no se abonan tasas judiciales, ni gastos de rematador.
Comentario personal: aunque ninguno de los fideicomisos constituidos en el Paraguay ha pasado por una situación como esta, estimo que un proceso de ejecución llevaría, como mucho, de 8 meses a un año.
En la hipoteca un acreedor del deudor que no esté garantizado por la misma, puede solicitar el remate de los bienes hipotecados para satisfacer su acreencia, ante lo cual el acreedor hipotecario deberá litigar en un proceso judicial para prevalecer su preferencia; es decir, la hipoteca puede ser ejecutada por otra deuda diferente a la de su constitución.
En el fideicomiso los bienes entregados bajo esta modalidad conforman un patrimonio autónomo que solo garantizan las obligaciones contraídas para el cumplimiento de la finalidad señalada por el fideicomitente en el acto constitutivo y no forman parte de la garantía general de los acreedores, de la entidad fiduciaria ni de la masa de bienes de la liquidación de la fiduciaria, ni de los acreedores del fideicomitente y de los acreedores del beneficiario. Por ley, el patrimonio autónomo está blindado contra cualquier tipo de embargo.
En la hipoteca se establecen rangos: 1º, 2º y 3º, y ante un proceso de ejecución hipotecaria, como el bien se remata por la base de su valor fiscal en la mayoría de las veces solo la del 1er. rango tiene reales posibilidades de satisfacer la totalidad sus acreencias; las demás deberán recurrir a otras acciones legales sobre otros bienes del deudor para acercarse al cobro total de las acreencias.
En el fideicomiso se pueden establecer múltiples beneficiarios de la garantía, incorporándose en el mismo contrato el procedimiento de ejecución y la forma de pago a los acreedores, tomándose la previsión del cómputo de garantía a favor de cada uno de ellos, en proporción a sus acreencias.
Conclusión
La comparación precedente, en la que traté ser rigurosamente objetiva, favorece ampliamente al fideicomiso como mejor instrumento de garantía para lograr financiaciones de largos plazos a proyectos de gran envergadura.
Sin embargo, ciertas entidades financieras y profesionales del derecho aún tienen reservas sobre el mismo y la explicación pasaría por el desconocimiento de la estructura jurídica y administrativa de este eficaz instrumento. De hecho su marco regulatorio, la Ley 921 es de 1996 y el fideicomiso como materia hasta el momento no figura en ninguna malla curricular universitaria.
Pero como casi siempre ocurre, opinión personal, las necesidades del mercado fuerzan los cambios de paradigmas y en ello estaría la explicación del porqué, en los últimos meses, el fideicomiso en el Paraguay viene creciendo a un ritmo portentoso.
Myrian Soliz de Mendoza
Gerente de Fideicomisos Banco Familiar SAECA
Abogada y Lic. En Ciencias Contables
Columnista invitada