Cargando...
En nuestro Espacio para el debate presentamos hoy la exposición completa del abogado Gustavo de Gásperi en el marco del ciclo de conferencias "Itaipú: avances y perspectivas", que organizó El Lector en el marco de los actos que llevó a cabo con motivo de su 40º aniversario. La conferencia, con algunos pequeños toques del editor del Suplemento Económico, es extraordinario aporte técnico desde la perspectiva del Derecho que todos los estudiosos deberían tener en cuenta. El texto de la charla es el siguiente:Gustavo de Gásperi (*)
Siempre que escribí sobre el tema de las binacionales he dejado bien en claro que estoy lejos de ser un experto en el derecho internacional público, cuyo aprendizaje nunca puede ser solo teórico, y mi condición de abogado ha tenido siempre por escenario el derecho civil del Paraguay, que explícitamente no es aplicable a las relaciones internacionales, sino en casos muy específicos, por el hecho de ser "interno", no internacional.
El derecho internacional público tiene como fuentes, primero los tratados, segundo el derecho consuetudinario o costumbres y tercero los principios generales del derecho, por cuyo medio el derecho civil de las naciones ingresa a la determinación de las "normas imperativas de derecho internacional general", las que al decir del Art. 53 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (1|969) ... "solo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general, que tenga el mismo carácter".
La única alternativa válida
Este punto tiene muchísima importancia para comprender el complejo razonamiento que puede conducir a lo que, a mi parecer, es la única alternativa válida de la política internacional del Paraguay o sea la búsqueda de la nulidad del Tratado de Itaipú, en tanto en cuanto su esquema jurídico es una desviación de la buena fe y del objeto y fin del Tratado que, por el Art. 31 de la misma Convención de Viena, configura "una norma imperativa de derecho internacional general", coincidente con el derecho interno de Brasil (Art. 187 CC) y Paraguay (Art. 372 CC) y de la mayoría de las naciones civilizadas que, del mismo modo que el derecho internacional general sancionan, en su derecho interno, con la nulidad, tales desviaciones, en tanto en cuanto se trata de "una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados" (Art. 53 de la Convención)
No obstante, trataré de exponer, en términos sencillos, una tesis que me parece potable en las difíciles relaciones del Paraguay con sus vecinos de mayor tamaño en territorio y en influencia sobre nuestra economía, débil en exceso, al extremo que la mayor parte de mis interlocutores anticipan mi fracaso o, lo que es peor, el fracaso de los derechos del Paraguay ante la eventualidad de cualquier conflicto jurídico o no jurídico. Mi opinión es vista, principalmente por amigos a quienes respeto, como la conducta de un kamikaze suicida.
De cualquier forma, debo cumplir con mi conciencia, que me exige decir a mis conciudadanos lo que pienso sobre el Tratado de Itaipú y el de Yacyretá, que es su copia, particularmente en la intención de los poderosos y astutos colegas de ambas naciones vecinas en la elaboración de los tratados.
Trato de no escribir contra las personas ni escarbar las culpas, porque al Paraguay no le conviene perder el tiempo que necesita para construir su maravilloso futuro en profundizar las causas del dolor paraguayo. Además, gran parte de la nulidad de ambos tratados resulta del hecho de que su interpretación, después de los años de aplicación de sus cláusulas, conducen "a un resultado manifiestamente absurdo o irrazonable" o "ambiguo u oscuro", conforme reza el claro texto del Art. 32 de la Convención de Viena.
En estado de colapso jurídico
Los años transcurridos han sido de gran provecho para ambas naciones, pero los tratados se encuentran en estado de colapso jurídico, como aviones que se han precipitado a tierra después de una catástrofe.
Quiero aprovechar esta ocasión para reproducir mis apuntes sobre la tesis de un gran talento técnico paraguayo, contrario a mi tesis, que tuvo la gentileza de visitarme el sábado 26 de marzo del 2011.
Decía, en resumen, este respetable amigo: "Al Paraguay no le conviene ir a la Corte Internacional de Justicia, porque 1º) en quince años más el consumo de Paraguay alcanzará el 50% de la energía de Itaipú.
2º) No cree en el éxito del Paraguay en La Haya.
3º) Cree que el Brasil quiere que Paraguay contrate el 50% de la energía que le corresponde, ahora.
4º) Lo importante es la construcción, lo más rápido, de la línea de 500 kV para hacer posible el consumo del Paraguay ya.
5º) No obstante, todo lo anterior, le pedí que me ayudara a elaborar los números para un imaginario cuadro de reaplicación de los fondos percibidos por Brasil en su territorio desde que Itaipú empezó a producir energía, aproximadamente 1986, según entiendo, en la proporción del 50% que debió corresponder al Paraguay, menos lo efectivamente pagado en concepto de cesión, fuera de los royalties, que son pagados a ambas naciones por igual como parte del costo.
Este pedido obedece a que en mi tesis una eventual demanda judicial paraguaya al Brasil debería traducirse en una pretensión equivalente a esa diferencia no percibida por virtud de las cláusulas del Tratado que desviaron su finalidad como lo explicaré más adelante.
La posibilidad de que tales ideas puedan ser reales la convierten en una opción de conducta ante el problema que, a mi criterio, es interesante como salida que esquiva el conflicto judicial internacional, pero adolece del defecto de ser especulativa, fundada en hipótesis que no parecen confiables si se tiene en cuenta la negociación de nuestro actual gobierno, que culmina en un desembolso, logrado a duras penas, de una suma que es muy, pero muy inferior a lo que corresponde recibir al Paraguay en el evento de lograrse la declaración de nulidad del Tratado en la Corte Internacional de Justicia de La Haya.
Las consideraciones que siguen pondrán en perspectiva el enorme daño con que cualquier duda pesimista menoscaba el derecho del Paraguay, emergente del objeto principal del Tratado, y que resulta de la ignorancia de su interpretación plenamente conformada y confirmada por la Convención de Viena de 1969.
Paraguay y Brasil, dueños de un pozo
A fin de entrar en materia y con el objeto de tratar de simplificar la comprensión de lo que sucede, imaginemos que Paraguay y Brasil son dueños de un pozo con mucha agua y deciden hacer un negocio de venta de cubitos de hielo (sin determinar con absoluta certeza dónde ni quién de ambos administraría el dinero) y se fijan como objeto del acuerdo, contrato o Tratado el aprovechamiento en partes iguales entre los dos países, o dicho de otra forma, "en igualdad de condiciones", porque el agua del pozo les pertenece "en condominio".
Pero ambos saben que para fabricar cubitos de hielo tienen que comprar una heladera y varias cubeteras o recipientes de aluminio o plástico, que se usan normalmente en los hogares, que en conjunto cuestan mucho dinero.
Para entendernos, digamos que necesitan comprar 10 cubeteras divididas en 10 compartimientos para fabricar 100 cubitos por vez y venderlos (sin especificar dónde).
Paraguay y Brasil se comprometen a dividir los cubos de hielo en partes iguales y al definir el compromiso u objeto principal no dicen dónde venderán los cubos, porque ambas naciones saben que Paraguay no tiene mercado para colocarlos, pero Brasil tiene un enorme territorio y una gran población que asegura el negocio para ambos contratantes.
Además, deben pagar los socios o altas partes contratantes la energía eléctrica necesaria para la congelación del agua del pozo y los sueldos de los repartidores, más el flete en el extenso mercado.
Ambos países saben que el Paraguay no tiene dinero para comprar la heladera y que Brasil lo tiene en grandes cantidades, así como mucho crédito para tomar prestado el dinero necesario. La heladera y las cubeteras cuestan mil dólares.
A sabiendas de tales limitaciones, Brasil y Paraguay deciden llevar adelante el proyecto y determinan que cada día con su noche pueden fabricar diez veces cien cubitos de hielo, o sea 1.000 cubitos.
Mala fe para defraudar el objeto y fin del tratado
Pero, a pesar de que en el contrato escrito que celebraron y en un acta previa que llamaron PREÁMBULO habían convenido dividir en partes iguales los cubos de hielo fabricados, en cláusulas posteriores a las primeras que definieron el objeto y fin del contrato, se insertaron artículos que en la Convención de Viena se denominan de "contexto" de las cláusulas del Tratado.
El Art. 31 de la Convención de Viena establece: "Regla General de Interpretación. Un Tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del Tratado, EN EL CONTEXTO DE ESTOS Y TENIENDO EN CUENTA SU OBJETO Y FIN".
En el texto inglés de la Convención, a diferencia de la traducción española, se dice "A LA LUZ DE SU OBJETO Y PROPÓSITO. (in the light of its object and purpose.
En el texto francés se dice : "Á LA LUMIÈRE DE SON OBJET ET DE SON BUT".
El texto en idioma alemán expresa ..."im lichte seines zieler und zweckes auszulegen".
La diferencia entre los textos en los idiomas oficiales del Convenio de Viena y su traducción española es fundamental, porque "tener en cuenta" (en castellano) es una mera referencia, pero decir "a la luz" impregna las cláusulas de contexto con la luz del objeto y fin del Tratado, siendo por ello imposible apartarlas o desviarlas, como ocurre en el caso de Itaipú, en que de mala fe se usan las cláusulas de contexto para defraudar el objeto y fin del Tratado, que es la división de la energía en partes iguales.
Así, Brasil y Paraguay, las Altas Partes Contratantes:
Los desvíos
1º) Llamaron ITAIPÚ al contrato que forma un ente con el mismo nombre para llevar adelante el negocio, pero en las cláusulas posteriores a las iniciales, desde la número XIII, se inicia la desviación del objeto y el despliegue de la mala fe que presidió la conducta de país dominante durante los años transcurridos entre 1986 y 2011.
Dice la parte pertinente de la citada cláusula: "La energía producida por el aprovechamiento hidroeléctrico a que se refiere el artículo I será dividida en partes iguales, siendo reconocido a cada uno de ellos (SIN CITAR EL NOMBRE DE BRASIL) el derecho de adquisición en la forma establecida en el articulo XIV (por ANDE y ELECTROBRAS, las cuales también podrán hacerlo por intermedio de las entidades brasileñas o paraguayas que indiquen) de la energía que no sea utilizada por el otro país para su propio consumo. Las altas partes contratantes se comprometen a adquirir, conjunta o separadamente en la forma que acordaren, el total de la potencia instalada".
Más adelante, en el Anexo C, el Tratado estipula: "II.I La división en partes iguales de la energía establecida en el Art. XIII del Tratado será efectuada por medio de la división de la potencia instalada en la central hidroeléctrica". II.5. "Cuando una entidad decida no utilizar parte de la potencia contratada o parte de la energía correspondiente a la misma, dentro del límite fijado podrá autorizar a la ITAIPÚ a ceder a las otras entidades la parte que así se vuelve disponible, tanto de potencia como de energía".
Derechos burlados
2º) Mediante la aplicación de tales cláusulas, el Tratado desvía, burla, defrauda los derechos del Paraguay, consagrados en una norma imperativa de derecho internacional público y determina la nulidad del Tratado a fin de que la buena fe prevenga, evite una excesiva interpretación literal del contexto (Mark E. Villiger, Commentary of the Viena Convention on the Law of Treatis, p. 426). Esto no ocurre en el caso concreto que nos ocupa, porque en el Tratado de Itaipú los brasileños usaron, aplicaron las cláusulas de contexto del Tratado para convertirlas en una dentellada que devoró durante más de 25 años sucesivos aproximadamente el 95% de la parte que correspondía al Paraguay.
El mismo autor citado, Mark E.Villiger, en el comentario al Art. 32 de la Convención (p. 446 y sgtes), confirma la antecedente interpretación del Art. 31, ya transcripto mediante los denominados "medios complementarios de interpretación" y hace imposible la eventual interpretación del contexto en perjuicio o menoscabo del objeto y fin del Tratado, cuando por efecto de tal indebida interpretación se:
a) deje ambiguo u oscuro el significado del Tratado y
b) cuando conduzca a un resultado manifiestamente absurdo e irrazonable".
¿Y el objeto del Tratado?
¿Qué más irracional, absurdo, oscuro puede haber que 25 años después de operar a pleno una represa, construida por dos naciones condóminas de un río limítrofe, deba una de ellas recibir el 5% de la energía cuando el objeto del contrato es dividirla por partes iguales, o sea 50% para cada parte?
Si regresamos, por un instante, a nuestro ejemplo anterior, mientras Paraguay entre 1986 y el 2011 recibió 450.000 cubos de hielo, el Brasil recibió 9.000.000 de cubos.
De acuerdo con cifras disponibles en el año 1997 (Ramón Casco Carreras, ABC Color del 20 de Julio del 2008) Itaipú habría producido 90.322.800 MWh de los cuales Paraguay recibió 7.570.300 y Brasil recibió 45.161.400 MWh, que es su 50%, más 37.591.100 MWh en concepto de diferencia de la energía paraguaya no utilizada por nuestros país, cedida al Brasil. Esto significa que Brasil utilizó, en más o en menos, 82.752.500 MWh, que en 25 años dan la friolera de 2. 068.812.500 MWh.
Un precio ridículamente injusto
El precio pagado por el Brasil al Paraguay en concepto de cesión de su energía no utilizada fue siempre ridículamente injusto, como lo reconoció explícitamente la señora Gleissi Hoffman en la discusión parlamentaria que tuvo lugar en Brasil para aprobar la promesa del ex presidente Lula del Brasil al Paraguay, como consecuencia del acuerdo del 25 de Julio del 2009.
No es necesario reducir a dólares americanos el valor de lo recibido por uno y otro país para comprender que el Tratado es nulo por aplicación del Art 53 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, según el cual: Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebración, esté en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general. Para los efectos de la presente Convención, una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que solo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter.
¿Cuál es la norma imperativa de derecho internacional general que el Tratado en el contexto de su objeto viola? Es el primer párrafo del Art. 31 del Convenio, la buena fe, que impone el respeto irreductible, sin trampas del objeto y fin del Tratado, o sea la división de la energía producida en partes iguales, máxime cuando el resultado corroborado en los años de aplicación es ambiguo, oscuro, absurdo e irracional COMO LO ES LA PAVOROSA Y RIDÍCULA DIFERENCIA ENTRE EL 50% PARA CADA PARTE PREVISTO EN EL OBJETO PRINCIPAL, SOPORTADO JURÍDICAMENTE POR LA BUENA FE, Y EL RESULTADO DE LA APLICACIÓN EN LOS AÑOS TRANSCURRIDOS DE LAS CLÁUSULAS DE CONTEXTO DEL OBJETO DEL TRATADO.
La Convención de Viena no establece específicamente cuál es el objeto de un Tratado. Al respecto comenta Villiger en la obra citada, p. 428 N.13, que "tradicionalmente ,se recurre al preámbulo, como es el caso del Acta de Foz de Yguazú (año 1966), que claramente señala cuál es el límite del derecho de ambas partes en la represa a construirse, o una cláusula general al comienzo del Tratado" que, como lo son los considerandos y las cláusulas I y III del Tratado, contribuyen al fin de establecer el objeto o fin principal del acuerdo.
Cláusulas desviacionistas adicionales
Adicionalmente, en el caso de Itaipú, existen tres cláusulas más que forman parte del contexto desviacionista del Tratado respecto de su objeto principal: la primera y la segunda son: el segundo párrafo del Art XIV, según el cual "la Itaipú incluirá, en su costo de servicio, el monto necesario para el pago de utilidades" y el párrafo IV.1 del Anexo C, según el cual: "El ingreso anual, derivado de los contratos de prestación de los servicios de electricidad deberá ser igual cada año, al costo del servicio establecido en éste Anexo". De esta segunda redacción se infiere que en cada ejercicio contable, el balance no debe reflejar utilidades, o sea que la primera queda en la práctica sin efecto. Itaipú no debe tener utilidades que puedan resultar de los ingresos brutos y los gastos corrientes, como ocurre en cualquier negocio estructurado como sociedad.
La tercera cláusula desviacionista, si bien es indispensable para otros efectos , es el Art. XIX del Tratado, según la cual: "La jurisdicción competente para la Itaipú con relación a las personas físicas o jurídicas, domiciliadas o con sede en el Paraguay o en el Brasil, será respectivamente la de Asunción o la de Brasilia. A tal efecto cada Alta Parte Contratante aplicará su propia legislación, teniendo en cuenta las disposiciones del presente Tratado y de sus Anexos".
De la aplicación combinada de ésta cláusula con el párrafo 1º del Art. III, por el que se incorpora al Tratado la personería operativa de Electrobrás y de ANDE como una suerte de representantes de las Altas Partes Contratantes y el Art. XIV del Tratado, según el cual: "La adquisición de los servicios de electricidad de la Itaipú será realizada por la ANDE y por la ELECTROBRÁS, las cuales también podrán hacerlo por intermedio de las empresas paraguayas o brasileñas que indiquen" resulta que las ventas de energía, aún de la cedida por Paraguay, escapa a la participación paraguaya, de tal forma que el fraude al Paraguay se consuma mediante una doble acción en cada operación de venta: una primera acción es la venta de Itaipú (binacional) a Eletrobrás, de jurisdicción y ley aplicables brasileñas, y ANDE, de jurisdicción paraguaya, y otra segunda acción, que son las ventas de Electrobrás a las empresas por ella indicadas, como FURNAS, y muchas otras intermediarias, por medio de las cuales se despliega la potencia originaria de ITAIPÚ y su producción efectiva dentro del sistema eléctrico brasileño, con exclusión del Paraguay, que no puede objetar lo que ocurre dentro del territorio brasileño. Las ventas de Itaipú a la Argentina y las conexiones de Garabí fuera del territorio paraguayo les garantiza precios muy, pero muy superiores a nuestros cálculos.
Es por esta razón que en mis escritos, reproducidos por el diario ABC, he sostenido la tesis de que si en lugar del Tratado los abogados hubieran concebido el acuerdo como una sociedad simple hubiera habido contablemente un ingreso bruto total integrado por todas las ventas a los consumidores de Paraguay y Brasil, del cual se hubieran deducido los gastos reales destinados a obtener la utilidad a distribuir por partes iguales. La segunda parte de la cláusula XIV del Tratado, que explícitamente prevé las eventuales utilidades del negocio, hubiera funcionado como era la intención original posteriormente traicionada.
El esquema jurídico del fraude
He aquí el esquema jurídico del fraude por medio de cláusulas de contexto ajenas a la buena fe y al objeto y fin principal del Tratado. He aquí la causa de la nulidad del Tratado de conformidad al Art. 53 de la Convención de Viena, concordante con los artículos 31 y 32 del mismo cuerpo legal.
El escándalo jurídico que resulta de la desviación del objeto principal del Tratado de Itaipú por medio de las cláusulas de contexto se agrava cuando las cantidades de energía expresadas en los números correspondientes a la energía cedida durante 25 años por el Paraguay se tasan a un valor de US$ 25, que es un promedio muy distante del precio actual.
Los paraguayos tenemos que saber de una vez por todas que en un solo año (2007), del que tenemos información segura, Paraguay usó en nuestro territorio de los 45.161 400 MWh generados por la represa que le corresponden al Paraguay, de acuerdo al objeto del Tratado, solo 7.570.300 MWh y cedió 37.591.100 de MWh.
Esto en 25 años significa 939.775.000 MWh cedidos al Brasil, que al precio promedio bajo de US$ 25 por cada MWh daría la suma de U$S 23.494.375.000, a la que si restamos lo pagado por el Brasil al Paraguay en concepto de cesión de energía, como máximo US$ 1.500.000.000, dejaría como saldo en descubierto, no pagado, la suma de US$ 21.994.375.000.
Llegado a éste punto deseo reproducir literalmente lo que dice el Diccionario de la Lengua sobre el significado de la palabra : fraude: "ENGAÑO, INEXCACTITUD CONCIENTE, ABUSO DE CONFIANZA QUE PRODUCE UN DAÑO GENERALMENTE MATERIAL".
¿Fue engañado el Paraguay? Creo que sí, porque los brasileños conocían muy bien nuestra idiosincrasia y daban por descontadas las carencias de medios y los vicios que impidieron la construcción de las obras en nuestra margen que ellos sabían eran indispensables para el consumo en Paraguay de la energía del Paraguay.
Miopes debido al chocolate y licores
He prometido no hablar de culpas y no imputar a nadie por la celebración del acuerdo y la aceptación por más de 25 años de su aplicación. El Brasil tuvo la inteligencia de mantener durante más de 25 años a disposición de los "invitados" a compartir el esfuerzo de administrar ITAIPU una enorme torta permanente y generosamente rociada de chocolate caliente derretido, y abundantes licores que la ciencia de la óptica ha demostrado que disminuye la visión y sensibilidad humanas hasta prácticamente anularlas.
Aquellos paraguayos que, de una u otra forma, desean renunciar a los derechos del Paraguay por los años transcurridos, aquellos que creen firmemente que US$ 240.000.000 pueden cancelar una eventual reclamación de US$ 21.994.375.000 desde que el Brasil comenzó a pagarnos por la cesión de energía, no me queda sino rogarles quieran tomar en cuenta la magnitud de la renuncia.
La ilusión del 2023
Igualmente exhorto a quienes creen que podemos esperar a que llegue el año 2023, previsto en el Anexo C como fecha de revisión del Tratado, que alguna ilusión o falsa creencia ha arraigado en el ánimo de muchísimos compatriotas en el sentido de que, a partir de esa fecha, automáticamente, seremos dueños de nuestra mitad de la energía con garantía de su disponibilidad absoluta. El año 2023 Brasil podrá aplicar la última cláusula (REVISIÓN) del Anexo C y decir al Paraguay que deben mantenerse en la posición predominante actual por el "grado de amortización de la deuda contraída por la Itaipú para la construcción de la Itaipú".
La deuda seguirá enorme, porque ninguna previsión del Tratado garantiza que quedará cancelada automáticamente como muchos creen. Al parecer, durante muchos años, la contabilidad de Itaipú se llevó en la ciudad de Curitiba y nuestra Corte Suprema nos prohíbe dirigir inquisiciones o preguntas referentes a la vida del ente.
Es debido a las razones arriba expuestas, y en consideración al cambio de circunstancias que el Paraguay de hoy no tiene otra salida que provocar el pronunciamiento de un Tribunal Internacional competente.
Nulidad
La única alternativa válida de la política internacional del Paraguay es la búsqueda de la nulidad del Tratado de Itaipú.
Colapso
Los Tratados se encuentran en estado de colapso jurídico, como aviones que se han precipitado a tierra después de una catástrofe.
Mala fe
En las cláusulas posteriores (del Tratado), desde la número XIII, se inicia la desviación del objeto y el despliegue de la mala fe
Desvío
El Tratado desvía, burla, defrauda los derechos del Paraguay, consagrados en una norma imperativa de derecho internacional público.
Injusto
El precio pagado ... al Paraguay por cesión de su energía ... fue siempre ridículamente injusto, así lo reconoció la señora Gleissi Hoffman
Fraude
Con cláusulas de contexto, ajenas a la buena fe y al objeto y fin principal del Tratado se hizo el fraude. La causa de nulidad del Tratado.
(*) abogado
Siempre que escribí sobre el tema de las binacionales he dejado bien en claro que estoy lejos de ser un experto en el derecho internacional público, cuyo aprendizaje nunca puede ser solo teórico, y mi condición de abogado ha tenido siempre por escenario el derecho civil del Paraguay, que explícitamente no es aplicable a las relaciones internacionales, sino en casos muy específicos, por el hecho de ser "interno", no internacional.
El derecho internacional público tiene como fuentes, primero los tratados, segundo el derecho consuetudinario o costumbres y tercero los principios generales del derecho, por cuyo medio el derecho civil de las naciones ingresa a la determinación de las "normas imperativas de derecho internacional general", las que al decir del Art. 53 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (1|969) ... "solo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general, que tenga el mismo carácter".
La única alternativa válida
Este punto tiene muchísima importancia para comprender el complejo razonamiento que puede conducir a lo que, a mi parecer, es la única alternativa válida de la política internacional del Paraguay o sea la búsqueda de la nulidad del Tratado de Itaipú, en tanto en cuanto su esquema jurídico es una desviación de la buena fe y del objeto y fin del Tratado que, por el Art. 31 de la misma Convención de Viena, configura "una norma imperativa de derecho internacional general", coincidente con el derecho interno de Brasil (Art. 187 CC) y Paraguay (Art. 372 CC) y de la mayoría de las naciones civilizadas que, del mismo modo que el derecho internacional general sancionan, en su derecho interno, con la nulidad, tales desviaciones, en tanto en cuanto se trata de "una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados" (Art. 53 de la Convención)
No obstante, trataré de exponer, en términos sencillos, una tesis que me parece potable en las difíciles relaciones del Paraguay con sus vecinos de mayor tamaño en territorio y en influencia sobre nuestra economía, débil en exceso, al extremo que la mayor parte de mis interlocutores anticipan mi fracaso o, lo que es peor, el fracaso de los derechos del Paraguay ante la eventualidad de cualquier conflicto jurídico o no jurídico. Mi opinión es vista, principalmente por amigos a quienes respeto, como la conducta de un kamikaze suicida.
De cualquier forma, debo cumplir con mi conciencia, que me exige decir a mis conciudadanos lo que pienso sobre el Tratado de Itaipú y el de Yacyretá, que es su copia, particularmente en la intención de los poderosos y astutos colegas de ambas naciones vecinas en la elaboración de los tratados.
Trato de no escribir contra las personas ni escarbar las culpas, porque al Paraguay no le conviene perder el tiempo que necesita para construir su maravilloso futuro en profundizar las causas del dolor paraguayo. Además, gran parte de la nulidad de ambos tratados resulta del hecho de que su interpretación, después de los años de aplicación de sus cláusulas, conducen "a un resultado manifiestamente absurdo o irrazonable" o "ambiguo u oscuro", conforme reza el claro texto del Art. 32 de la Convención de Viena.
En estado de colapso jurídico
Los años transcurridos han sido de gran provecho para ambas naciones, pero los tratados se encuentran en estado de colapso jurídico, como aviones que se han precipitado a tierra después de una catástrofe.
Quiero aprovechar esta ocasión para reproducir mis apuntes sobre la tesis de un gran talento técnico paraguayo, contrario a mi tesis, que tuvo la gentileza de visitarme el sábado 26 de marzo del 2011.
Decía, en resumen, este respetable amigo: "Al Paraguay no le conviene ir a la Corte Internacional de Justicia, porque 1º) en quince años más el consumo de Paraguay alcanzará el 50% de la energía de Itaipú.
2º) No cree en el éxito del Paraguay en La Haya.
3º) Cree que el Brasil quiere que Paraguay contrate el 50% de la energía que le corresponde, ahora.
4º) Lo importante es la construcción, lo más rápido, de la línea de 500 kV para hacer posible el consumo del Paraguay ya.
5º) No obstante, todo lo anterior, le pedí que me ayudara a elaborar los números para un imaginario cuadro de reaplicación de los fondos percibidos por Brasil en su territorio desde que Itaipú empezó a producir energía, aproximadamente 1986, según entiendo, en la proporción del 50% que debió corresponder al Paraguay, menos lo efectivamente pagado en concepto de cesión, fuera de los royalties, que son pagados a ambas naciones por igual como parte del costo.
Este pedido obedece a que en mi tesis una eventual demanda judicial paraguaya al Brasil debería traducirse en una pretensión equivalente a esa diferencia no percibida por virtud de las cláusulas del Tratado que desviaron su finalidad como lo explicaré más adelante.
La posibilidad de que tales ideas puedan ser reales la convierten en una opción de conducta ante el problema que, a mi criterio, es interesante como salida que esquiva el conflicto judicial internacional, pero adolece del defecto de ser especulativa, fundada en hipótesis que no parecen confiables si se tiene en cuenta la negociación de nuestro actual gobierno, que culmina en un desembolso, logrado a duras penas, de una suma que es muy, pero muy inferior a lo que corresponde recibir al Paraguay en el evento de lograrse la declaración de nulidad del Tratado en la Corte Internacional de Justicia de La Haya.
Las consideraciones que siguen pondrán en perspectiva el enorme daño con que cualquier duda pesimista menoscaba el derecho del Paraguay, emergente del objeto principal del Tratado, y que resulta de la ignorancia de su interpretación plenamente conformada y confirmada por la Convención de Viena de 1969.
Paraguay y Brasil, dueños de un pozo
A fin de entrar en materia y con el objeto de tratar de simplificar la comprensión de lo que sucede, imaginemos que Paraguay y Brasil son dueños de un pozo con mucha agua y deciden hacer un negocio de venta de cubitos de hielo (sin determinar con absoluta certeza dónde ni quién de ambos administraría el dinero) y se fijan como objeto del acuerdo, contrato o Tratado el aprovechamiento en partes iguales entre los dos países, o dicho de otra forma, "en igualdad de condiciones", porque el agua del pozo les pertenece "en condominio".
Pero ambos saben que para fabricar cubitos de hielo tienen que comprar una heladera y varias cubeteras o recipientes de aluminio o plástico, que se usan normalmente en los hogares, que en conjunto cuestan mucho dinero.
Para entendernos, digamos que necesitan comprar 10 cubeteras divididas en 10 compartimientos para fabricar 100 cubitos por vez y venderlos (sin especificar dónde).
Paraguay y Brasil se comprometen a dividir los cubos de hielo en partes iguales y al definir el compromiso u objeto principal no dicen dónde venderán los cubos, porque ambas naciones saben que Paraguay no tiene mercado para colocarlos, pero Brasil tiene un enorme territorio y una gran población que asegura el negocio para ambos contratantes.
Además, deben pagar los socios o altas partes contratantes la energía eléctrica necesaria para la congelación del agua del pozo y los sueldos de los repartidores, más el flete en el extenso mercado.
Ambos países saben que el Paraguay no tiene dinero para comprar la heladera y que Brasil lo tiene en grandes cantidades, así como mucho crédito para tomar prestado el dinero necesario. La heladera y las cubeteras cuestan mil dólares.
A sabiendas de tales limitaciones, Brasil y Paraguay deciden llevar adelante el proyecto y determinan que cada día con su noche pueden fabricar diez veces cien cubitos de hielo, o sea 1.000 cubitos.
Mala fe para defraudar el objeto y fin del tratado
Pero, a pesar de que en el contrato escrito que celebraron y en un acta previa que llamaron PREÁMBULO habían convenido dividir en partes iguales los cubos de hielo fabricados, en cláusulas posteriores a las primeras que definieron el objeto y fin del contrato, se insertaron artículos que en la Convención de Viena se denominan de "contexto" de las cláusulas del Tratado.
El Art. 31 de la Convención de Viena establece: "Regla General de Interpretación. Un Tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del Tratado, EN EL CONTEXTO DE ESTOS Y TENIENDO EN CUENTA SU OBJETO Y FIN".
En el texto inglés de la Convención, a diferencia de la traducción española, se dice "A LA LUZ DE SU OBJETO Y PROPÓSITO. (in the light of its object and purpose.
En el texto francés se dice : "Á LA LUMIÈRE DE SON OBJET ET DE SON BUT".
El texto en idioma alemán expresa ..."im lichte seines zieler und zweckes auszulegen".
La diferencia entre los textos en los idiomas oficiales del Convenio de Viena y su traducción española es fundamental, porque "tener en cuenta" (en castellano) es una mera referencia, pero decir "a la luz" impregna las cláusulas de contexto con la luz del objeto y fin del Tratado, siendo por ello imposible apartarlas o desviarlas, como ocurre en el caso de Itaipú, en que de mala fe se usan las cláusulas de contexto para defraudar el objeto y fin del Tratado, que es la división de la energía en partes iguales.
Así, Brasil y Paraguay, las Altas Partes Contratantes:
Los desvíos
1º) Llamaron ITAIPÚ al contrato que forma un ente con el mismo nombre para llevar adelante el negocio, pero en las cláusulas posteriores a las iniciales, desde la número XIII, se inicia la desviación del objeto y el despliegue de la mala fe que presidió la conducta de país dominante durante los años transcurridos entre 1986 y 2011.
Dice la parte pertinente de la citada cláusula: "La energía producida por el aprovechamiento hidroeléctrico a que se refiere el artículo I será dividida en partes iguales, siendo reconocido a cada uno de ellos (SIN CITAR EL NOMBRE DE BRASIL) el derecho de adquisición en la forma establecida en el articulo XIV (por ANDE y ELECTROBRAS, las cuales también podrán hacerlo por intermedio de las entidades brasileñas o paraguayas que indiquen) de la energía que no sea utilizada por el otro país para su propio consumo. Las altas partes contratantes se comprometen a adquirir, conjunta o separadamente en la forma que acordaren, el total de la potencia instalada".
Más adelante, en el Anexo C, el Tratado estipula: "II.I La división en partes iguales de la energía establecida en el Art. XIII del Tratado será efectuada por medio de la división de la potencia instalada en la central hidroeléctrica". II.5. "Cuando una entidad decida no utilizar parte de la potencia contratada o parte de la energía correspondiente a la misma, dentro del límite fijado podrá autorizar a la ITAIPÚ a ceder a las otras entidades la parte que así se vuelve disponible, tanto de potencia como de energía".
Derechos burlados
2º) Mediante la aplicación de tales cláusulas, el Tratado desvía, burla, defrauda los derechos del Paraguay, consagrados en una norma imperativa de derecho internacional público y determina la nulidad del Tratado a fin de que la buena fe prevenga, evite una excesiva interpretación literal del contexto (Mark E. Villiger, Commentary of the Viena Convention on the Law of Treatis, p. 426). Esto no ocurre en el caso concreto que nos ocupa, porque en el Tratado de Itaipú los brasileños usaron, aplicaron las cláusulas de contexto del Tratado para convertirlas en una dentellada que devoró durante más de 25 años sucesivos aproximadamente el 95% de la parte que correspondía al Paraguay.
El mismo autor citado, Mark E.Villiger, en el comentario al Art. 32 de la Convención (p. 446 y sgtes), confirma la antecedente interpretación del Art. 31, ya transcripto mediante los denominados "medios complementarios de interpretación" y hace imposible la eventual interpretación del contexto en perjuicio o menoscabo del objeto y fin del Tratado, cuando por efecto de tal indebida interpretación se:
a) deje ambiguo u oscuro el significado del Tratado y
b) cuando conduzca a un resultado manifiestamente absurdo e irrazonable".
¿Y el objeto del Tratado?
¿Qué más irracional, absurdo, oscuro puede haber que 25 años después de operar a pleno una represa, construida por dos naciones condóminas de un río limítrofe, deba una de ellas recibir el 5% de la energía cuando el objeto del contrato es dividirla por partes iguales, o sea 50% para cada parte?
Si regresamos, por un instante, a nuestro ejemplo anterior, mientras Paraguay entre 1986 y el 2011 recibió 450.000 cubos de hielo, el Brasil recibió 9.000.000 de cubos.
De acuerdo con cifras disponibles en el año 1997 (Ramón Casco Carreras, ABC Color del 20 de Julio del 2008) Itaipú habría producido 90.322.800 MWh de los cuales Paraguay recibió 7.570.300 y Brasil recibió 45.161.400 MWh, que es su 50%, más 37.591.100 MWh en concepto de diferencia de la energía paraguaya no utilizada por nuestros país, cedida al Brasil. Esto significa que Brasil utilizó, en más o en menos, 82.752.500 MWh, que en 25 años dan la friolera de 2. 068.812.500 MWh.
Un precio ridículamente injusto
El precio pagado por el Brasil al Paraguay en concepto de cesión de su energía no utilizada fue siempre ridículamente injusto, como lo reconoció explícitamente la señora Gleissi Hoffman en la discusión parlamentaria que tuvo lugar en Brasil para aprobar la promesa del ex presidente Lula del Brasil al Paraguay, como consecuencia del acuerdo del 25 de Julio del 2009.
No es necesario reducir a dólares americanos el valor de lo recibido por uno y otro país para comprender que el Tratado es nulo por aplicación del Art 53 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, según el cual: Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebración, esté en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general. Para los efectos de la presente Convención, una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que solo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter.
¿Cuál es la norma imperativa de derecho internacional general que el Tratado en el contexto de su objeto viola? Es el primer párrafo del Art. 31 del Convenio, la buena fe, que impone el respeto irreductible, sin trampas del objeto y fin del Tratado, o sea la división de la energía producida en partes iguales, máxime cuando el resultado corroborado en los años de aplicación es ambiguo, oscuro, absurdo e irracional COMO LO ES LA PAVOROSA Y RIDÍCULA DIFERENCIA ENTRE EL 50% PARA CADA PARTE PREVISTO EN EL OBJETO PRINCIPAL, SOPORTADO JURÍDICAMENTE POR LA BUENA FE, Y EL RESULTADO DE LA APLICACIÓN EN LOS AÑOS TRANSCURRIDOS DE LAS CLÁUSULAS DE CONTEXTO DEL OBJETO DEL TRATADO.
La Convención de Viena no establece específicamente cuál es el objeto de un Tratado. Al respecto comenta Villiger en la obra citada, p. 428 N.13, que "tradicionalmente ,se recurre al preámbulo, como es el caso del Acta de Foz de Yguazú (año 1966), que claramente señala cuál es el límite del derecho de ambas partes en la represa a construirse, o una cláusula general al comienzo del Tratado" que, como lo son los considerandos y las cláusulas I y III del Tratado, contribuyen al fin de establecer el objeto o fin principal del acuerdo.
Cláusulas desviacionistas adicionales
Adicionalmente, en el caso de Itaipú, existen tres cláusulas más que forman parte del contexto desviacionista del Tratado respecto de su objeto principal: la primera y la segunda son: el segundo párrafo del Art XIV, según el cual "la Itaipú incluirá, en su costo de servicio, el monto necesario para el pago de utilidades" y el párrafo IV.1 del Anexo C, según el cual: "El ingreso anual, derivado de los contratos de prestación de los servicios de electricidad deberá ser igual cada año, al costo del servicio establecido en éste Anexo". De esta segunda redacción se infiere que en cada ejercicio contable, el balance no debe reflejar utilidades, o sea que la primera queda en la práctica sin efecto. Itaipú no debe tener utilidades que puedan resultar de los ingresos brutos y los gastos corrientes, como ocurre en cualquier negocio estructurado como sociedad.
La tercera cláusula desviacionista, si bien es indispensable para otros efectos , es el Art. XIX del Tratado, según la cual: "La jurisdicción competente para la Itaipú con relación a las personas físicas o jurídicas, domiciliadas o con sede en el Paraguay o en el Brasil, será respectivamente la de Asunción o la de Brasilia. A tal efecto cada Alta Parte Contratante aplicará su propia legislación, teniendo en cuenta las disposiciones del presente Tratado y de sus Anexos".
De la aplicación combinada de ésta cláusula con el párrafo 1º del Art. III, por el que se incorpora al Tratado la personería operativa de Electrobrás y de ANDE como una suerte de representantes de las Altas Partes Contratantes y el Art. XIV del Tratado, según el cual: "La adquisición de los servicios de electricidad de la Itaipú será realizada por la ANDE y por la ELECTROBRÁS, las cuales también podrán hacerlo por intermedio de las empresas paraguayas o brasileñas que indiquen" resulta que las ventas de energía, aún de la cedida por Paraguay, escapa a la participación paraguaya, de tal forma que el fraude al Paraguay se consuma mediante una doble acción en cada operación de venta: una primera acción es la venta de Itaipú (binacional) a Eletrobrás, de jurisdicción y ley aplicables brasileñas, y ANDE, de jurisdicción paraguaya, y otra segunda acción, que son las ventas de Electrobrás a las empresas por ella indicadas, como FURNAS, y muchas otras intermediarias, por medio de las cuales se despliega la potencia originaria de ITAIPÚ y su producción efectiva dentro del sistema eléctrico brasileño, con exclusión del Paraguay, que no puede objetar lo que ocurre dentro del territorio brasileño. Las ventas de Itaipú a la Argentina y las conexiones de Garabí fuera del territorio paraguayo les garantiza precios muy, pero muy superiores a nuestros cálculos.
Es por esta razón que en mis escritos, reproducidos por el diario ABC, he sostenido la tesis de que si en lugar del Tratado los abogados hubieran concebido el acuerdo como una sociedad simple hubiera habido contablemente un ingreso bruto total integrado por todas las ventas a los consumidores de Paraguay y Brasil, del cual se hubieran deducido los gastos reales destinados a obtener la utilidad a distribuir por partes iguales. La segunda parte de la cláusula XIV del Tratado, que explícitamente prevé las eventuales utilidades del negocio, hubiera funcionado como era la intención original posteriormente traicionada.
El esquema jurídico del fraude
He aquí el esquema jurídico del fraude por medio de cláusulas de contexto ajenas a la buena fe y al objeto y fin principal del Tratado. He aquí la causa de la nulidad del Tratado de conformidad al Art. 53 de la Convención de Viena, concordante con los artículos 31 y 32 del mismo cuerpo legal.
El escándalo jurídico que resulta de la desviación del objeto principal del Tratado de Itaipú por medio de las cláusulas de contexto se agrava cuando las cantidades de energía expresadas en los números correspondientes a la energía cedida durante 25 años por el Paraguay se tasan a un valor de US$ 25, que es un promedio muy distante del precio actual.
Los paraguayos tenemos que saber de una vez por todas que en un solo año (2007), del que tenemos información segura, Paraguay usó en nuestro territorio de los 45.161 400 MWh generados por la represa que le corresponden al Paraguay, de acuerdo al objeto del Tratado, solo 7.570.300 MWh y cedió 37.591.100 de MWh.
Esto en 25 años significa 939.775.000 MWh cedidos al Brasil, que al precio promedio bajo de US$ 25 por cada MWh daría la suma de U$S 23.494.375.000, a la que si restamos lo pagado por el Brasil al Paraguay en concepto de cesión de energía, como máximo US$ 1.500.000.000, dejaría como saldo en descubierto, no pagado, la suma de US$ 21.994.375.000.
Llegado a éste punto deseo reproducir literalmente lo que dice el Diccionario de la Lengua sobre el significado de la palabra : fraude: "ENGAÑO, INEXCACTITUD CONCIENTE, ABUSO DE CONFIANZA QUE PRODUCE UN DAÑO GENERALMENTE MATERIAL".
¿Fue engañado el Paraguay? Creo que sí, porque los brasileños conocían muy bien nuestra idiosincrasia y daban por descontadas las carencias de medios y los vicios que impidieron la construcción de las obras en nuestra margen que ellos sabían eran indispensables para el consumo en Paraguay de la energía del Paraguay.
Miopes debido al chocolate y licores
He prometido no hablar de culpas y no imputar a nadie por la celebración del acuerdo y la aceptación por más de 25 años de su aplicación. El Brasil tuvo la inteligencia de mantener durante más de 25 años a disposición de los "invitados" a compartir el esfuerzo de administrar ITAIPU una enorme torta permanente y generosamente rociada de chocolate caliente derretido, y abundantes licores que la ciencia de la óptica ha demostrado que disminuye la visión y sensibilidad humanas hasta prácticamente anularlas.
Aquellos paraguayos que, de una u otra forma, desean renunciar a los derechos del Paraguay por los años transcurridos, aquellos que creen firmemente que US$ 240.000.000 pueden cancelar una eventual reclamación de US$ 21.994.375.000 desde que el Brasil comenzó a pagarnos por la cesión de energía, no me queda sino rogarles quieran tomar en cuenta la magnitud de la renuncia.
La ilusión del 2023
Igualmente exhorto a quienes creen que podemos esperar a que llegue el año 2023, previsto en el Anexo C como fecha de revisión del Tratado, que alguna ilusión o falsa creencia ha arraigado en el ánimo de muchísimos compatriotas en el sentido de que, a partir de esa fecha, automáticamente, seremos dueños de nuestra mitad de la energía con garantía de su disponibilidad absoluta. El año 2023 Brasil podrá aplicar la última cláusula (REVISIÓN) del Anexo C y decir al Paraguay que deben mantenerse en la posición predominante actual por el "grado de amortización de la deuda contraída por la Itaipú para la construcción de la Itaipú".
La deuda seguirá enorme, porque ninguna previsión del Tratado garantiza que quedará cancelada automáticamente como muchos creen. Al parecer, durante muchos años, la contabilidad de Itaipú se llevó en la ciudad de Curitiba y nuestra Corte Suprema nos prohíbe dirigir inquisiciones o preguntas referentes a la vida del ente.
Es debido a las razones arriba expuestas, y en consideración al cambio de circunstancias que el Paraguay de hoy no tiene otra salida que provocar el pronunciamiento de un Tribunal Internacional competente.
Nulidad
La única alternativa válida de la política internacional del Paraguay es la búsqueda de la nulidad del Tratado de Itaipú.
Colapso
Los Tratados se encuentran en estado de colapso jurídico, como aviones que se han precipitado a tierra después de una catástrofe.
Mala fe
En las cláusulas posteriores (del Tratado), desde la número XIII, se inicia la desviación del objeto y el despliegue de la mala fe
Desvío
El Tratado desvía, burla, defrauda los derechos del Paraguay, consagrados en una norma imperativa de derecho internacional público.
Injusto
El precio pagado ... al Paraguay por cesión de su energía ... fue siempre ridículamente injusto, así lo reconoció la señora Gleissi Hoffman
Fraude
Con cláusulas de contexto, ajenas a la buena fe y al objeto y fin principal del Tratado se hizo el fraude. La causa de nulidad del Tratado.
(*) abogado