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Ahora bien, en el sentido (lógico) de una responsabilidad individual, se percibe y/o presume (en principio) que no se puede pretender sancionar al (sujeto) empresario por todos los hechos ocurridos en el seno de la actividad del rubro respectivo, sino, solo aquello que resulte como consecuente del reconocido “deber de vigilancia”; es decir, la falta de atención a los parámetros de vigilancia, cuando se encuentre vinculado a la previsión y/o conocimiento (propio) del empresario.
Es así que el sistema jurídico comparado ha destacado el alcance del deber de vigilancia conforme al debido enlace de control con respecto a aquellos sucesos (ilícitos) que resulten cometidos por terceras personas. Pero, con cierta implicancia en atención a la posición de “garante” en los hechos punibles de omisión impropia. Pues bien, todo el debate se erige ante los canales del “dominio” objetivo y real sobre aquellos sujetos responsables, y bajo la interrelación de la obediencia obligatoria.
Dicho lo anterior, el derecho internacional (también) reconoce la responsabilidad empresarial “in vigilando” que se sucede por acciones de terceros, en eventos dentro de la empresa. En tanto, se ha recalcado respecto a los presupuestos que deben indicarse para la atribución de responsabilidad penal omisiva, (precautelando la superposición de roles y deberes). Así, se expone la necesidad de concurrencia de: (i) una situación de peligro, (ii) una posición de garante que obligue al imputado a tomar medidas para neutralizarla, (iii) la omisión de actuar conforme a ese deber, (iv) el resultado lesivo, y (v) el nexo de probabilidad entre inacción y resultado.
Por ende, la doctrina analiza todos los lineamientos que pueden exponer una incriminación jurídica, y conforme a ello, la relevancia del deber de vigilancia que trasciende (efectivamente) en el acompañamiento de la posibilidad de “ordenar” a subordinados, y la omisión de controlarlos, para la construcción fundada de una responsabilidad penal.
En tal sentido, el vértice dogmático se determina sobre la dirección empresarial/corporativa así como bajo las diversas funciones (necesarias) dentro de una empresa para la correcta organización de las actividades. Es así que aquella teoría tradicional respecto a la “autoría” y a la “participación” ocupa su grado de importancia ante la complejidad de la responsabilidad penal en estructuras organizadas.
Así, el análisis valorativo de la actividad propia de la corporación, encuentra un delimitante entre las acciones naturalísticas, y por ello, se precisa de las teorías de “adopción” de acuerdos por parte de los órganos de la administración de la empresa.
Lo antes indicado nos revela que la responsabilidad penal del sujeto empresario, se encuadra en la no evitación, pues, no reaccionar supone un indicador de falta de protección (ideal) que no ha sido potenciado. Ciertamente, las empresas se han transformado en nuevas fuentes de la economía, pero que potencian los diversos riesgos. Por ende, se invierte en controles de cumplimiento dentro del ámbito empresarial, tal como ocurre con el Compliance program.
A todo ello se suma la referencia del “principio de confianza” que genera antagonismo a partir de la delegación del control, puesto que la esencia dogmática refiere que se estima que el sujeto (designado) delegado dentro de una empresa, va a realizar una labor de manera eficiente. En tanto, su límite radica en la confianza “infundada” que se relaciona con una ausencia de cualificación de la persona en que se deposita dicha confianza.
Ciertamente, la delegación (imprudente) es un parámetro que acarrea negatividad en los diferentes niveles de la empresa, y puede congeniar con la ocurrencia de ilícitos en el seno de la corporación. No obstante, trasciende la importancia que ocupa el empresario en razón al “conocimiento” de las obligaciones de cuidado; y principalmente, aquella conducta que deriva de un incumplimiento de las responsabilidades en materia preventiva.
Por tanto, bajo la arista de una teoría teleológica-funcional se puede ir esbozando que la postura que se nutre de estos efectos, dentro de una empresa tiene que ver con la “omisión” a los medios necesarios y/o a la falta de vigilancia. Así, se puede percibir la concurrencia en destaque de un deber de garantía que se sucede al empresario que omite ser garante; puesto que la figura de una posición de garantía lo distingue del resto de los que conforman una empresa (trabajadores), pudiéndose componer lo que revela el art. 192° (Ley N° 3.440/08), al referir: “… El que en base a una ley, a una resolución administrativa o a un contrato, haya asumido la obligación de proteger un interés patrimonial relevante para un tercero y causara o “no evitara”, dentro del ámbito de protección que le fue confiado, un perjuicio patrimonial, será castigado con pena privativa de libertad de hasta cinco años o con multa”.
Doctrina
La doctrina analiza todos los lineamientos que pueden exponer una incriminación jurídica y, conforme a ello, la relevancia del deber de vigilancia que trasciende en el acompañamiento.
Riesgos
Las empresas se han transformado en nuevas fuentes de la economía, pero que potencian los diversos riesgos. Por ende, se invierte en controles de cumplimiento dentro del ámbito empresarial.
Perjuicio
El que causara o “no evitara”, dentro del ámbito de protección que le fue confiado, un perjuicio patrimonial, será castigado con pena privativa de libertad de hasta 5 años o multa”.
(*) Docente investigador de la carrera de Derecho de la Universidad Americana. Doctor en Derecho. Magíster en Ciencias Penales. Twitter: @MatiasGarceteP