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Las fronteras de Chile y Bolivia fueron fijadas a perpetuidad por el Tratado de Paz y Amistad del año 1904, que se firmó 21 años después de concluido el conflicto. Chile ha cumplido a cabalidad con las obligaciones que le impuso dicho tratado, empezando por las pecuniarias, que fueron considerables pues incluyeron el pago de la deuda boliviana; financió la construcción de un ferrocarril de Arica a La Paz y garantiza de manera perenne el libre tránsito de Bolivia al Pacífico, en lo cual Chile gasta alrededor de 100 millones de dólares al año.
El actual es el último capítulo de una larga historia de acercamientos y desencuentros entre ambos países sobre este tema, que no han prosperado por diversas razones cuyo detalle excedería los objetivos de este artículo.
En 1975, con el Acuerdo de Charaña, del cual emanó una cesión territorial soberana de Chile por un corredor al norte de Arica, se produjo la mejor posibilidad de un acceso al Pacífico para Bolivia.
La propuesta no prosperó por la obligación convencional (Tratado de Ancón de 1929) que tiene Chile de consultar al Perú en relación con territorios que pertenecieron a ese país, como era el caso.
El Gobierno peruano hizo una propuesta alternativa que no satisfizo a Bolivia y Chile. Por su parte, el presidente boliviano Hugo Banzer rechazó la necesaria compensación territorial reclamada por Chile, concluyendo así el proceso.
En los últimos 15 años las conversaciones han continuado primero sobre la base de la Agenda sin exclusiones acordada por los Presidentes Frei Ruiz Tagle y Banzer (2000), y luego mediante la Agenda de Trece Puntos, de los Presidentes Bachelet y Morales (2006). El presidente Piñera continuó con el proceso de los Trece Puntos hasta la presentación de la demanda ante La Haya por parte de Bolivia.
En estos últimos encuentros la piedra de tope fue la soberanía. Bolivia no acepta fórmula alguna sin el concepto, mientras que Chile no puede consentir que se incluya.
En esta ocasión el presidente Morales ha creído encontrar la receta para conseguir a través de un procedimiento judicial ante la CIJ, que Chile le ceda soberanía y pueda Bolivia acceder al mar, quebrantando así el Tratado de 1904 y vulnerando el principio establecido de la intangibilidad de los tratados.
Para ello invoca la obligación de negociar una salida al mar interpretando que la permanente disposición que ha mostrado Chile de conversar el tema constituye Actos Unilaterales del Estado que, en determinados casos, pueden ser una fuente aceptada del derecho internacional.
La Corte de La Haya ha establecido, en 19731, que no todos los Actos Unilaterales son generadores de obligaciones y por lo tanto, en caso que haya un juicio, le corresponderá a Bolivia probar que las declaraciones chilenas en realidad son tales, lo que no es evidente. Chile deberá poder demostrar que la invitación a conversar y/o negociar constituye el inicio de un proceso donde los derechos y obligaciones se configuran una vez se alcance el eventual acuerdo y no a partir de la decisión sobre el tema a negociar.
Asimismo, Bolivia plantea que el proceso de consultas, conversaciones y negociaciones ha generado en su beneficio el peculiar e ininteligible concepto de “derechos expectaticios”, es decir la expectativa de tener un acceso soberano al Océano Pacífico, que sería invocable a Chile.
Por de pronto, como lo demuestra en los casos mencionados supra y en muchos otros que se podrían citar, Chile ha cumplido con la obligación de tratar de resolver las diferencias con Bolivia por la vía de la negociación. Chile está muy interesado en encontrar una fórmula que resuelva el asunto, pero no a cualquier precio. Un ejemplo de ello es que Chile ha ido incrementando las facilidades de libre tránsito para Bolivia, estableciendo beneficios que incluso no tienen ciudadanos chilenos. Por lo tanto, el incumplimiento que denuncia Bolivia de la obligación de negociar de parte de Chile no se ajusta a los hechos ni a la historia.
Al mismo tiempo dichas negociaciones se han encontrado con dificultades insalvables, como:
–El papel de Perú que le otorga el Tratado de Ancón mencionado;
–La ausencia de un consenso interno en Bolivia para fórmulas factibles y concretas que no incluyan soberanía, lo que reduce considerablemente el campo de negociación;
–Exigencias imposibles de satisfacer como la petición boliviana de interrumpir la continuidad del territorio chileno.
En 1975 Bolivia planteó la fórmula de que se le otorgue un enclave soberano en Antofagasta, Iquique o Pisagua, lo que no fue aceptado por esa razón.
Aún si la Corte le diera la razón a Bolivia en materia de obligación de negociar, no puede predeterminar en la sentencia el desenlace de la negociación.
Por tanto, es una obligación de medios y no de resultado.2
Las Partes no tienen ni puede serle impuesta por terceros, incluida la Corte de La Haya, la obligación de negociar una solución concreta previamente establecida para la controversia. Sólo están obligadas a agotar de buena fe las posibilidades de acuerdo.
En este sentido, en el pasado la CIJ ha sido reacia a llevar adelante procesos que no conducen a la solución efectiva de la controversia como sería una sentencia declarativa que no tenga efecto práctico, como el llamado a negociar.3
Por otra parte, los derechos expectaticios no existen en el derecho internacional y no pueden existir por una razón. Si todo comportamiento de un Estado es invocado por un tercero como generador de derechos, haría muy compleja la convivencia pacífica internacional, limitando las opciones que tienen los Estados para interactuar entre ellos.
No habría manera de desactivar potenciales problemas antes de que estallen como conflictos. La CIJ sentaría un precedente nefasto que puede transformarse en una Caja de Pandora inmanejable cuando los países quieran utilizar el antecedente para reparar sus expectativas insatisfechas.
Sobre la base de estos conceptos Bolivia recurre a la CIJ invocando el Tratado Americano de Soluciones Pacíficas, llamado “Pacto de Bogotá”, cuyo artículo XXXI establece que “los Estados miembros del Pacto reconocen respecto de cualquier otro Estado Americano que la CIJ tiene jurisdicción sin necesidad de un acuerdo previo, en diversas materias...”.
Por su parte Chile reaccionó presentando una objeción preliminar, sosteniendo que la CIJ no tiene competencia para pronunciarse sobre la pretensión de Bolivia.
Este recurso, la impugnación de la competencia, forma parte del reglamento de la Corte y está disponible para cualquier país demandado. Es un resguardo procesal para proteger sus intereses y se presenta con el fin de que se suspenda el juicio. Chile fundamenta su objeción también en el “Pacto de Bogotá”, específicamente el artículo VI que sostiene: “Tampoco podrán aplicarse dichos procedimientos a los asuntos ya resueltos por arreglos de las partes, o por laudo arbitral, o por sentencia de un tribunal internacional, o que se hallen regidos por acuerdos o tratados en vigencia en la fecha de la celebración del presente Pacto”.
El Pacto de Bogotá carece de efecto retroactivo y sólo puede aplicarse a las controversias surgidas con posterioridad a su entrada en vigor en 1948, lo que debería inhibir la acción de la Corte en este caso.
Esta semana concluyen los alegatos orales y la Corte se retirará a estudiar qué respuesta da a la moción chilena. A este respecto se presentan tres escenarios.
Si acepta la moción de Chile se termina el proceso.
Si la rechaza y se declara competente, se retoma el tema de fondo y se inicia el juicio. Hay una tercera opción que consiste en determinar que no se trata de una medida preliminar y posterga la decisión sobre la competencia hasta el final del proceso, una vez que conozca los fundamentos sustantivos de cada país.
El hecho concreto es que Bolivia tiene acceso irrestricto pero no soberano al Océano Pacífico y lo seguirá teniendo libre de costo. Su pretensión persigue, en última instancia, modificar los términos del Tratado de 1904, sin el acuerdo de Chile, como lo exige el artículo 39 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados. La ausencia de efecto retroactivo del Pacto de Bogotá a este respecto debiera facilitar la tarea de los jueces de la CIJ, llamados por Chile a pronunciarse sobre una cuestión procesal antes que asuntos de fondo.
* Embajador de Chile (R).
1. CIJ. Asunto de los Ensayos Nucleares entre Francia y Australia - Nueva Zelandia. 2. Sandra Namihas “La demanda boliviana contra Chile ante la Corte Internacional de Justicia de La Haya”. Pág. 69. 3. Sentencia de la Corte Internacional de Justicia. Diciembre 1963. Asunto del Camerún Septentrional.