Para tratar este tema, sumamente polémico dentro y fuera del Notariado, es necesario que deje suficientemente aclarados aspectos referenciales que tendremos en cuenta:

a) No haremos un análisis de alguna legislación especial o determinada sino desde las Bases o Principios del Sistema de Notariado Latino, aprobados en la Asamblea de los países de la U.I.N.L. en el año 2005, en Roma, Italia.

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b) El interés general de la sociedad es absolutamente excluyente de cualquier otro tipo de interés.

Resulta necesario, en cuanto a los Principios del Sistema de Notariado Latino, considerar su preámbulo: El conjunto de principios que aquí se contienen constituyen la esencia de la institución notarial y el modelo al que todos los notariados han de aspirar.

En la esperanza de que estos principios sean recogidos, respetados y aplicados por todos los Notariados miembros de la U.I.N.L., se invita a todos a hacer realidad estos ideales.”

La base o principio número 11 establece que “La ley nacional determinará el área de competencia de cada notario así como el número de notarios, que ha de ser suficiente para asegurar convenientemente el servicio. La ley determinará también el lugar de instalación de cada estudio notarial, garantizando un reparto equitativo en todo el territorio nacional.”

Habla de número suficiente y no limitado de notarios, teniendo en cuenta la presentación del servicio notarial a sus consumidores o requirentes.

Estimo que para un análisis esencial e integral debemos tener en cuenta los aspectos que a continuación voy a tratar.

a) Carácter público de la función notarial.

No hay dudas sobre este carácter. Sin embargo, para su consideración hay una serie de variantes.

1) Notario como funcionario del Estado (Funcionario Público).

Integra la estructura del Estado, a quien está subordinado técnica y jerárquicamente. Depende del Poder Ejecutivo o Administrador en algunos casos y en otros del Poder Judicial.

Es remunerado por el Estado, quien responde por sus actos, si bien para acceder al cargo se requiere título universitario de graduado en derecho, se trata de un título estatizado, no libre como se menciona en el ámbito de la Unión Europea.

2) Notario como profesional del derecho a cargo de una función pública.

Este es el criterio que se ha impuesto en cuanto a la naturaleza de la Función Notarial y el agente que lo ejerce, es decir, el notario.

El I Congreso Internacional del Notariado Latino celebrado en la ciudad de Buenos Aires, Argentina, en el año 1948, declaró: “El notario latino es el profesional del derecho encargado de una función pública consistente en recibir, interpretar y dar forma legal a la voluntad de las partes, redactando los instrumentos adecuados a ese fin y conferiéndoles autenticidad, conserva los originales de estos y expide copias que den fe de su contenido. En su función está comprendida la autenticación del hechos.”

A su vez en las Bases o Principios del Sistema de Notariado Latino se preceptúa: “I- El notario es un profesional del derecho, titular de una función pública, nombrado por el Estado para conferir autenticidad a los actos y negocios jurídicos contenidos en los documentos que redacta, así como para aconsejar y asesorar a los requirentes de sus servicios. II- La función notarial es una función pública, por lo que el notario tiene la autoridad del Estado. Es ejercida en forma imparcial e independiente, sin estar situado jerárquicamente entre los funcionarios del Estado”.

A su vez el Parlamento Europeo en la Resolución publicada el 18 de enero de 1994, expresó: “Tiende a recordar que la profesión del Notario siendo organizada de manera diferente... se caracteriza esencialmente por un número de elementos prácticamente comunes, que puede resumirse como sigue: delegación parcial de soberanía del Estado, para asegurar principalmente el servicio público de la autenticidad de acuerdos y de la prueba: actividad independiente ejercida en el marco de un cargo público bajo la forma de una profesión liberal, pero sometida al control del Estado o del organismo estatutario establecido para este efecto por las autoridades en cuanto a la observancia de las prescripciones del acto notarial, de la tarifa reglamentada e impuesta en el interés de los clientes, del acceso a la profesión o de la organización de esta: función preventiva a la del juez, eliminando, reduciendo los riesgos de litigios, papel o consejero imparcial”.

3) Carácter total o integral de la Función pública notarial:

Hoy día no se admite la división o escisión de la función notarial a fin de considerar público solamente a su componente fedacional o comprobatorio y privado a su componente profesional.

Prevalece la concepción del carácter público total o integral de la función notarial, incluido el aspecto profesional o de asesoramiento jurídico. Así Elena I. Highton, miembro de la Suprema Corte de la Nación Argentina, en un trabajo de su autoría titulado “El escribano como tercero neutral”, publicado en Revista del Notariado (número centenario) página 98, expresa: “El asesoramiento jurídico, en la esfera de la administración de justicia preventiva, es una función de soberanía, una parte del deber que incumbe al Estado de otorgar protección jurídica. El Estado cumple este deber a través del notario. El notariado es el órgano expresamente creado para esta función notarial. Para alcanzar un cumplimiento perfecto, en lo posible, de esta función, el Estado ha establecido una regulación extensa. Con esmero, el Estado ha regulado la constitución del notariado, el procedimiento y el control de la actuación notarial. Cada una de estas regulaciones es el resultado de una larga evolución histórica, la concreción de una concepción sacada de la experiencia respecto de una necesidad práctica”.

En el mismo sentido, pero con otro argumento, opinó Antonio Rodríguez Adrados, en “Los componentes públicos de la función notarial”, publicado en la misma revista, página 148.

Teniendo en cuenta este carácter público del deber de asesoramiento jurídico a cargo del notario de tipo latino, debe obligatoriamente prestarlo aunque expresamente no se lo soliciten o requieren.

b) Título de notario

Es necesario hacer una distinción previa sobre el título de notario que solamente lo tiene quien está investido de la función notarial y habilitado para ejercerla conforme a las reglamentaciones vigentes, y el título académico requerido para poder aspirar a ejercer el notariado.

Para evitar todo tipo de equívocos y no generar falsas expectativas, las leyes deben consagrar expresamente que solamente son notarios los que están investidos de la función pública notarial.

En cuanto al acceso y al título académico la Base o Principio del Sistema de Notariado Latino 13 preceptúa: “La ley de cada Estado determinará las condiciones de acceso a la profesión notarial y de ejercicio de la función pública notarial, estableciendo a tal fin las pruebas o exámenes que se estimen oportunos, exigiendo en todo caso a los candidatos el título de graduado o licenciado en Derecho y una alta calificación jurídica”.

Este aspecto del notario de tipo latino es el que primordialmente lo distingue del notario de tipo Anglosajón, que no necesariamente debe ser un graduado en derecho.

De este carácter y otros factores deriva el valor o eficacia que tiene el documento notarial según la base o principio:

“Los documentos notariales gozan de una doble presunción de legalidad y de exactitud de su contenido y no pueden ser contradichos más que por la vía judicial. Están revestidos de fuerza probatoria y ejecutiva”.

El XVII Congreso Internacional del Notariado Latino, atendiendo a los conocimientos que debe tener el notario en su tarea de aplicación del derecho en el ejercicio de su función expresamente, declaró que “debe exigirse para justificar la idoneidad de los aspirantes, título universitario de graduado en derecho, con más la aprobación de un curso de postgrado de especialización en estudios notariales, de una duración no inferior a tres periodos cuatrimestrales”.

Incluso en el I Congreso se llegó a hablar como aspiración, de la posibilidad de exigir el doctorado notarial.

Sin embargo, con solo la obtención del título académico de graduado en derecho no es suficiente para acceder al título de notario, ya que este requiere además del acto de investidura del Estado poniéndolo a cargo de la función pública notarial.

Por principios de índole constitucional el Estado solamente inviste a los que reúnen idoneidad para desempeñar funciones o cargos públicos, lo que debe acreditarse con pruebas, exámenes, evaluaciones o concursos y no simplemente con la portación de título universitario.

Debido a todas estas razones no existe para el graduado en derecho, tenga o no estudios de postgrado, un derecho a ejercer como notario o a ser investido como tal por esa sola circunstancia.

c) Investidura

El acto estatal de investidura ha sido tipificado como administrativo por el cual el organismo competente pone en el cargo al notario para el ejercicio de la función.

Pedro Avila Alvarez, en Derecho Notarial, lo define como nombramiento por el órgano competente, para el desempeño de una notaría determinada.

No necesariamente debe ser de naturaleza administrativa el acto de investidura, sino que, según las legislaciones de los diferentes países, también podrá ser de carácter judicial.

El acto de investidura es necesario para las funciones públicas y está a cargo del Estado que delegue las mismas. No se exige para el inicio de funciones privadas de carácter profesional. Elena I. Highton expresó en el trabajo citado que “la fe pública no se pueda repartir indiscriminadamente y sin control. Quien tiene el poder y la función de dar fe pública es un funcionario público y no un mero profesional comparable a otros en cuanto a su libertad de movimientos y comportamiento, y tal calidad no es susceptible de ser obtenida por el previo logro de un título universitario. El notariado necesita de un reglamentarismo particularmente severo para garantizar sus fines de seguridad y permanencia”.

d) Competencia territorial

Derivada del carácter público de la función notarial, el Estado debe establecer la competencia territorial o demarcación territorial dentro del cual el notario puede actuar válida y eficazmente. En ejercicio de esa potestad el Estado determina los distritos notariales.

Avila Alvarez expresa que el número de notarías de cada distrito, será el necesario para el servicio público, tomando en cuenta la población, la frecuencia y facilidad de las transacciones, las circunstancias de la localidad y la decorosa subsistencia de los notarios.

e) Poder de Policía

Necesariamente el Estado por medio de los órganos creados a ese efecto lo ejerce sobre la función notarial y sus agentes.

El fundamento de dicho poder radica en las normas constitucionales que consagran que los derechos de los habitantes de un país se ejercen conforme a las normas que los reglamentan.

En el sistema notarial de tipo latino se propicia que este poder de policía, además de otros órganos, sea ejercido por los Colegios Notariales, que son personas jurídicas de Derecho Público creadas por ley integradas en forma automática por todos aquellos que ejercen el Notariado.

f) Autoría de instrumentos públicos o documentos públicos

El documento notarial pertenece a la categoría más amplia de los documentos públicos.

Un documento no reviste esta categoría por exclusiva determinación legal, sin considerar presupuestos, elementos y requisitos que lo condicionen. Tampoco deriva tal carácter por el contenido, hechos y actos objeto de la documentación, en cuanto sean regulados por el Derecho Público.

En definitiva, el criterio mayoritario imperante en doctrina y jurisprudencia y consagrado por la mayoría de las legislaciones, es el que sostiene que el carácter público de un documento jurídico se origina en el carácter público que tiene la función que ejerce su autorizante, quien además debe actuar dentro del marco de su competencia con plena observancia de las formalidades o solemnidades que las normas jurídicas impongan.

A estos documentos públicos la ley le asigna especiales efectos probatorios –autenticidad o fe pública– antes del proceso judicial o durante su desarrollo, efectos ejecutorios, presunción de legalidad en el tráfico jurídico, idoneidad para acceder a los Registros Públicos, carácter de título formal de derechos subjetivos.