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Se ha demandado desde siempre una “unidad de acto” o “coincidencia cronológica” en sentido temporal entre agresión y defensa, como “requisito puente” entre ambas, de tal manera que solo “in continenti non ex intervallo” puede el agredido repeler el ataque.
Pese a todo, el componente de la “actualidad” de la agresión, expresamente consagrado en el Código Penal, cuando habla de agresión “presente”, se manifiesta no exento de problemática tanto por lo que a la determinación afecta cuanto por el desarrollo, relativamente reciente, de una casuística nueva referida a la “legítima defensa preventiva” y a las “situaciones análogas a la legítima defensa”.
De una parte, parece lógico que la exigencia de riesgo actual puede aventurarse de un modo implícito tanto de la situación de necesidad como del concepto mismo de agresión; hablar de agresión presente con relación a la legítima defensa, será en este sentido simplemente redundante, porque la “actualidad” no es otra cosa que un componente fundamental resultante del concepto “agresión”. Por otro lado, parece igualmente evidente, en principio, que ni la agresión ya cesada ni la aún futura constituyen agresión todavía actual y es improbable incluso que integren ontológicamente el concepto de agresión. La agresión refiere a un fenómeno exteriorizado que ha de haber superado el estado del peligro latente.
Del mismo modo, frente a un ataque que ha finalizado, el afectado sólo puede “dejarlo pasar“; no le está permitido formalmente rechazarlo puesto que “ya no es” (agresión) y constituiría no una acción defensiva sino una reacción vindicativa no permitida. Por último, contra la expectativa de una agresión futura le corresponde al amenazado tomar únicamente las “precauciones” más necesarias, no estando, del mismo modo, permitida la autodefensa privada. Sí parece complicado, en cambio, señalar exactamente el momento del “comienzo y fin” de la agresión para enmarcar, en esa dimensión cronológica, la actualidad del ataque y, por consiguiente, el límite temporal del ejercicio de la defensa.
El concepto de actualidad de la agresión, en sentido técnico jurídico, es una consecuencia de la esencia y finalidad de lo que significa y ha significado históricamente la institución de la legítima defensa. Para entender bien la problemática de la “actualidad” conviene situarnos históricamente en el tránsito cronológico que se produce exactamente en la Edad Media, por ser el período que consolida ya de un modo total la sustitución de la venganza privada por la asunción progresiva del control público estatal en la resolución de conflictos particulares, coincidiendo, como es asumible, con el fortalecimiento de las estructuras de un poder centralizado. A través del elemento de la actualidad de la agresión se intenta a la vez dirigir y centrar adecuadamente las reacciones individuales exclusivamente al instante en que el ataque es “actual” (en sentido amplio); con ello se evitan, por una parte, lesiones precipitadas de bienes jurídicos y, por otra, la ruptura del monopolio estatal en el uso de la fuerza, en la prevención del delito y en el mantenimiento del orden.
La fundamentación individualista más radical, en su objetivo de proteger los derechos del agredido, acentúa la “necesidad actual de la defensa” antes que la “actualidad de la agresión” propiamente dicha. Esta interpretación aporta una subjetivación del concepto de necesidad y del propio concepto de actualidad, asimilándose a una concreción anticipada del momento en que efectivamente se produce la lesión o amenaza a los bienes jurídicos. El punto de partida, creemos, es que la defensa está autorizada en situaciones de última ratio: cuando el bien jurídico está seriamente amenazado de lesión o pérdida inminentes.
Lo que continua arraigado finalmente en el componente de la “actualidad” es una ponderación de intereses; se trata de encontrar un equilibrio entre una defensa (demasiado) temprana y una defensa (inútilmente) tardía.
De no ser inminente la agresión, la posible intervención corresponde en exclusiva a los entes estatales que tienen a cargo la prevención del delito.
El jurista penal está posicionado ante la alternativa de una concepción amplia o restrictiva en la definición del inicio y conclusión de la agresión (y correlativamente de una ampliación o restricción de los límites propios de la legítima defensa).
El Inicio Temporal de la Agresión: La Inminencia
La mayoría de la doctrina suele entender que es “actual” el ataque que amenaza con desembocar de forma inmediata en una lesión o el que está teniendo lugar efectivamente o que todavía continúa. Esta fórmula no aclara, sin embargo, la problemática sobre la fijación del momento inicial en que ha de considerarse la agresión como inminente.
Jurídicamente, el momento inicial de la agresión suele identificarse con la “inminencia” .En este sentido, se entiende iniciada la actividad de la agresión cuando el comportamiento del agresor amenaza con desembocar o materializar la lesión o peligro de un bien jurídico ajeno de forma inmediatamente próxima, de un momento a otro o sin interrupción de un intervalo temporal apreciable; traducido todo ello en la necesidad de una intervención defensiva, para que ésta cumpla sus propósitos.
La “inminencia” de la agresión pone de manifiesto las connotaciones propias de un concepto graduable y dinámico que avanza desde un punto inicial de arranque hasta el momento más agravado del ataque. La dificultad precisamente se basa en que el momento no está claramente perfilado. No se remite al momento puntual en el que la agresión está sucediendo (por ejemplo, reiteración de golpes contra la persona), sino que abarca un espacio temporal paralelo al esquema constructivo del delito intentado; desde un estado preparatorio hasta la materialización física, en el momento más agudo de la peligrosidad de la agresión.
De esta manera, la “inminencia” es referible a una inequívoca manifestación en desarrollo de una situación amenazante, originadora de un peligro concreto para un bien jurídico individual, fácilmente reconocible y objetivable, y que pone de manifiesto al mismo tiempo la voluntad del agresor en continuar el ataque.
De todos modos, este modelo ha de interpretarse con algunas reservas. Una interpretación absolutamente literal puede abarcar de un modo exagerado y peligroso, y desde un punto de vista político - criminal, el concepto de inminencia, hasta el punto de poder transformar, de hecho, la virtual defensa anticipada del agredido (defensa preventiva) en una verdadera agresión. Para evitar estos posibles excesos algunos como ROXIN y JAKOBS diferencian las distintas fases de estas variadas posibilidades y circunscriben la “actualidad” de la agresión a la “fase de evolución más crítica” que da lugar a la situación presente de lucha. Únicamente en este momento de extremo peligro se legítima la plena extensión del derecho de defensa, porque hasta entonces, ante una amenaza de lesión próxima únicamente puede hablarse, en general, de un pronóstico de peligro; el amenazado, en este estadio, normalmente dispone todavía de tiempo suficiente para evitar un enfrentamiento personal: acudir a la policía o evitar el ataque.
De todos modos, el potencial agresor debe exteriorizar objetivamente su voluntad de lesión en la fase inmediatamente anterior a desencadenarse el ataque; pero además, no es suficiente cualquier manifestación externa sino la que implique un peligro material objetivo para el bien jurídico.
Un importante sector de la doctrina española identifica la “inminencia” con la interpretación de la expresión legislativa del art. 20-4° CP “impedir” la agresión ilegítima, justificando así la anticipación defensiva para evitar la actualidad strictu sensu o presencia material del ataque.
Este es el criterio que aplica también la jurisprudencia del Tribunal Supremo español al demandar agresión “actual o, al menos, inminente, coligiéndose, lo que se dice, de los términos legales impedirla o repelerla”. De cualquier manera, es constante la idea de que “no es indispensable que la agresión sea actual y ya se haya producido“, bastando “las vías de hecho” o “su inminencia o proximidad inmediata” y esta situación se dará “desde el momento en que se ponga de relieve la conducta reveladora del acto agresivo”.
No se podría exigir, en nuestra opinión, retrasar cronológicamente el contenido material de la “inminencia” a ataques ya iniciados, a la lesión del bien jurídico. El concepto de “inminencia” adelanta, pues, las barreras de la actualidad del ataque y, correlativamente, de la posibilidad de legítima defensa a un momento en el que la agresión aún no se ha desarrollado en toda su plenitud pero que volverá rápidamente, en una coyuntura tan cercana que existe una necesidad actual de defensa. Interesa rememorar que un aplazamiento de la defensa podría convertirla en ineficaz o, por el contrario, podría requerir una reacción más drástica y negativa para el agresor, en el caso de que el ataque haya evolucionado a una fase de mayor gravedad.
En el Derecho Penal Italiano uno de los requisitos para la Legítima Defensa, de conformidad al Artículo 52 del Código Penal, es la existencia de un peligro actual de una ofensa injusta.
No es necesario el inicio de la acción agresiva, solamente se requiere que exista un peligro actual. El Código Penal italiano considera el peligro actual de la ofensa y no la ofensa. Si exigiese que la ofensa estuviere ya en acto al momento de la reacción del sujeto asaltado, la legítima defensa podría resultar tardía y por lo tanto ineficaz, en muchos casos el sufrir la ofensa ajena equivaldría a ponerse en un estado de no poder ya defenderse. Si alguien amenaza con un cuchillo a otro sujeto, sin duda este no debe esperar ser herido para defenderse no es necesario, entonces, para que exista legítima defensa, que la violencia haya sido realizada, es suficiente el peligro.
El peligro, como hemos ya señalado debe ser actual. Peligro Actual es el Peligro presente. No se exige que la ofensa sea ya actuada pero es necesaria la existencia de una probabilidad de evento nocivo.
Eminentes autores italianos sostienen que el peligro esta constituido de un momento objetivo y de un momento subjetivo. El momento objetivo estaría representado por la idoneidad de un fenómeno a ocasionar la perdida o disminución de un bien, o sea es el factor causante, existente como tal en el mundo exterior; en tanto el momento subjetivo estaría constituido por el juicio entorno al cual se afirma que existe la posibilidad que el evento se verifique, es decir el juicio a través del cual, bajo la base de la experiencia, se afirma el posible desarrollo de aquellas condiciones. Un elemento ésta en función del otro, según una relación de recíproca y inescindible complementariedad.
Ahora bien, a nuestro criterio el peligro no puede ser definido como simple posibilidad de daño, sino como probabilidad caracterizada de una cierta intensidad.
Duración y término de la agresión
Puede hablarse de “actualidad” de la agresión en tanto no haya desaparecido total o parcialmente la lesión o peligro que amenaza al bien jurídico, bien porque está latente, todavía intensificándose o bien porque el ataque pueda renovarse inmediatamente.
Se permite la defensa en tanto sea posible la conservación, recuperación o restablecimiento inmediato, aún parcial, del bien atacado. Cuando la agresión cesa es imposible objetivamente una inminente repetición de la misma, desaparece la necesidad de la defensa.
La doctrina, acertadamente creemos, coincide en destacar que la agresión permanece hasta que no se haya producido el agotamiento, terminación o consumación fáctica -material, independientemente de la consumación formal del tipo.
Estos supuestos sobre la finalización total del ataque dependen de la naturaleza del interés defendible; el ejemplo clásico es el de los delitos contra el patrimonio. Es actual, entonces, la agresión en el caso del ladrón que huye con el botín en tanto no goce de una total autonomía de disposición sobre la cosa, es decir, hasta que la lesión del derecho de propiedad para la víctima no sea absolutamente irreversible. La víctima, por lo tanto, podrá perseguir in actu al delincuente para tratar de recuperar lo sustraído. Las opiniones más antiguas, justificaban incluso el disparo mortal sobre el ladrón en fuga, planteamiento que, desde nuestra perspectiva, es naturalmente insostenible.
Una vez que la pérdida del derecho a proteger sea definitiva, el perjudicado no está autorizado a defenderse, al igual que si el ladrón ha abandonado el botín y huye con las manos vacías; son razones de orden social y de monopolio jurisdiccional en la resolución de conflictos lo que no permite la posterior autosatisfacción personal del propio derecho.
Manifestaciones de esta índole son constantes en la jurisprudencia española cuando señala que “durante el tracto ejecutivo del robo o hurto aún puede hablarse de defenderlos (los bienes) racional y proporcionalmente“, puesto que “el delito contra la propiedad todavía no había producido para sus autores otra cosa que la aprehensión y no había generado una disponibilidad de la cosa sustraída poniéndola fuera del alcance inmediato de su legítimo propietario”. En cambio, cuando el ladrón huye sin el botín, la agresión ha finalizado y no hay necesidad de defensa.
* Miembro del Tribunal de Apelación
en lo Criminal, 3ª Sala. Capital