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Es decir, existe un criterio interpretativo que sostiene que la entrada en vigencia de la Ley 3440/082 ha derogado parcialmente el Art. 173 de la Ley 1286/98 "Código Procesal Penal", por aplicación del principio "lex posterior derogat priori".
Esta situación amerita un análisis que tiene los siguientes puntos principales:
II. ¿Ha habido modificación de normas sobre la persecución penal?
En la mayoría de los casos siquiera se ha modificado la regla sobre la persecución penal. Así por ejemplo, teniendo en cuenta la Violación de domicilio del artículo 141 del CP, advertimos que el mismo ha sufrido la siguiente modificación. En el inc. 2° se ha agregado un in fine que dice: "En estos casos será castigada también la tentativa". Es decir, la única modificación introducida por la Ley 3440 es el castigo de la tentativa.
Nótese que el inc. 3° no ha sufrido modificación alguna; por tanto, la regla que dice: La persecución penal dependerá de la instancia de la víctima no es una introducción, supresión ni modificación de la Ley 3440. Es decir, la norma contenida en el inc. 3° del artículo 141, proviene de la Ley 1160/97 "Código Penal".
Esto mismo se repite con el Art. 157 "Daño", donde la reforma del CP ha introducido dos modificaciones en los incisos 2° y 3°, consistentes en la elevación del marco penal hasta 5 años, cuando antes eran solo de 3 años de pena privativa de libertad. Sin embargo nada ha cambiado en el inc. 5° que establece que la persecución penal depende de la instancia de la víctima, por tanto esta regla no deviene de la Ley 3440, sino de la Ley 1160/97.
En estos dos ejemplos, no se podría alegar que la Ley 3440/08 sea, en materia de persecución penal, posterior a Ley 1286/98 "Código Procesal Penal". Por tanto, carece de sentido siquiera el análisis de una modificación del Art. 17 del CPP por la Ley 3440, pues como se ha visto, las reglas sobre persecución penal en los Arts. 141 y 157 son anteriores al CPP. Por otro lado, sí hay dos artículos (113 "Lesión culposa" y 143 "Lesión de la intimidad de la persona) donde la Ley 3440 ha introducido cambios en las reglas de persecución penal. Aunque ya adelantamos que esto no significa que el catálogo del Art. 17 del CPP haya sido derogado, tal como lo demostraremos más adelante en este mismo trabajo.
III. ¿Existe una derogación expresa de disposiciones del Art. 17 del CPP?
La derogación consiste en eliminar una norma de un sistema dado. Ahora bien, la derogación es expresa cuando la norma derogada es individualizada, e implícita cuando no lo es. Así, aunque se enuncie positivamente que quedan derogadas "todas las disposiciones legales contrarias a esta ley" la derogación será implícita, pues no se específica cuáles son las normas que se dejan sin efecto. Por el contrario, si, por ejemplo, se señala que quedan derogados todos los tipos penales contenidos en la Ley 868/81 la derogación será expresa.
El artículo 2 de la Ley 3440 utiliza ambas fórmulas indicadas en el párrafo anterior. En la enumeración de las derogaciones expresas no se encuentra el Art. 17 del Código Procesal Penal o algunos de sus incisos; por tanto, no se puede concluir que haya habido una derogación expresa de alguna norma contenida en dicho artículo.
En el pasado, el Art. 17 sí había sufrido la derogación expresa de su inc. 15, a través del Art. 18 apartado 2 de la Ley 1444/99. Asimismo, esta última regla indicó que no se requerirá la instancia de la víctima en los hechos punibles contra el derecho de autor e inventor, con lo cual también dejó sin efecto el inciso 4° del Art. 1845 de la Ley 1160/97 "Código Penal".
IV. ¿Existe una derogación implícita de disposiciones del Art. 17 del CPP?
Para que opere una derogación tácita, el requisito es que haya una incompatibilidad entre normas contenidas en leyes cronológicamente distintas. Para ello, será necesario que regulen la misma materia, tal como nos lo enseña el mismo Mendonca fundado en el artículo 7 de nuestro Código Civil.
Pero lo que se ha perdido de vista por algunos operadores del sistema jurídico, es que existen diferencias entre la instancia de la víctima y la acción privada, a saber:
a) La INSTANCIA penal solo constituye un presupuesto de la acción penal pública, en tanto la acusación privada representa a la acusación pública por un sujeto particular.
b) Los delitos dependientes de instancia y los delitos de acción privada se relacionan entre sí como dos círculos parcialmente superpuestos; si bien la mayoría de los delitos de acción privada son también a instancias de la víctima; (p. ej, Arts. 110, 111 inc. 1°, 113, 122, 123, 141, 143, 146, 150, 151, 152, 153, 157, 170), también existen delitos catalogados por el CPP como de acción privada y que no requieren instancia de la víctima (Art. 111 Inc. 3 y en la versión original del CP el Art. 143). Por otro lado, también hay varios hechos punibles que si bien son a instancia de la víctima no son de acción privada, supuestos de los artículos 133, 144, 147, 148, 149, 173 inc. 4°, 177, 194, 160, 161, 173 inc. 1°, 187, 188, 189, 192 y 195 del CP, (aunque los últimos 8 son en concordancia con los arts. 171 y 172 del CP ) a ellos debemos sumarles los Arts. 314 y 316 que son a instancia administrativa. Si un delito de acción privada constituye también un delito dependiente de instancia, la formulación de la acción privada representa al mismo tiempo la INSTANCIA.
c) Cuando el Código Penal condiciona la persecución penal a una instancia de la víctima, lo hace generalmente por razonas de política-criminal, a saber:
c. 1.) A veces esto sirve para separar las causas de bagatela no merecedoras de pena, de las violaciones graves.
c. 2) Otras veces, para considerar intereses legítimos a los cuales se subordinan la punición, por ejemplo en los hechos punibles entre parientes o evitar una doble victimización.
c.3) El lesionado también puede ser una autoridad estatal u otro ente al que incumbe la salvaguardia de intereses públicos (ejem. Arts. 314 y 316 del CP)
d) La decisión de establecer la acción privada tiene más bien una motivación económico-utilitaria, en cuanto ella sirve para relevar al Ministerio Público de ejercer la acción penal en algunos grupos de casos, ahorrando al Estado todos los gastos que ello implica.
e) La instancia se encuentra entre los demás presupuestos de la punibilidad, que según su naturaleza tiene un vínculo con el derecho procesal penal.
f) Por el contrario, el procedimiento de acción privada constituye la única excepción del monopolio de acusación de la fiscalía: ciertas personas, como el ofendido y sus representantes, pueden hacerse cargo de la acusación de algunos pocos delitos, siempre que así lo haya establecido en nuestro caso el legislador procesal.
g) La necesidad de la instancia significa desplazar la oficialidad de la persecución penal, que, por regla general, no depende de una manifestación de voluntad particular, extraña al órgano estatal que la representa; pero no implica sino una excepción o transformación leve del sistema, pues la persecución sigue siendo oficial, aunque sometida a una condición, que cumplida, habilita la acción oficial. En el caso de la acción privada, el principio de oficialidad cede completamente, pues el particular excluye el poder del Estado de perseguir penalmente.
Si son cuestiones distintas, no puede haber incompatibilidad, y sin esta, la fórmula ley posterior que deroga a la anterior es inaplicable. A esto debemos sumar que la misma exposición de motivos de la Ley 3440 no deja dudas acerca de que en el interés del legislador nunca estuvo modificar el catálogo del artículo 17 del CPP, cuando claramente señala:
"Analizada minuciosamente la naturaleza de los reclamos ciudadanos, la Subcomisión Penal pudo notar la tendencia generalizada de atribuir todos los males de la situación "al nuevo Código Penal". Frente a esto, ha establecido como criterio la necesidad imperiosa de relacionar los distintos fenómenos criticados con aquella parte del orden jurídico-penal que materialmente corresponde, sin perder de vista posibles interrelaciones. De ahí la decisión de derivar los cuestionamientos procesales o de la ejecución de la sentencias firmes a las Subcomisiones respectivas (La subcomisión Procesal Penal y la Subcomisión de Ejecución).
Por mencionar dos ejemplos: La crítica al uso o abuso de las medidas cautelares (prisión preventiva o medidas sustitutivas o alternativas)
o que ciertos hechos punibles deben ser de acción penal pública y no privada, debe analizarse en el contexto del Código Procesal Penal".
No habiendo incompatibilidad entre "instancia de la víctima" y "acción privada" la inclusión por la Ley 3440 de un inc. 5° en el art. 143 del CP, cuya fórmula reza: "La persecución dependerá a instancia de la víctima", no deroga tácitamente el Art. 17 inc. 7 del CPP, por tanto, la lesión de la intimidad de la persona sigue siendo de acción privada.
La influencia que sí tendrá la ley 3440 en la lesión de la intimidad de la persona, es que la víctima cuenta ahora con seis meses, una vez conocido el delito o al participante, para al menos instar la persecución penal. Antes de la reforma del Código Penal, la acción privada se podría ejercer en la lesión a la intimidad, siempre y cuando el hecho no estuviese prescripto pues ella no requería instancia previa de la víctima. Actualmente ha quedado un solo caso similar al de la anterior versión de Lesión de la intimidad.
Ahora bien, la única modificación de la Ley 3440 que tiene cierta consecuencia sobre el art. 17 del CPP es el caso de la lesión culposa. Pues se ha introducido en el Art. 113, inc.2°, un agregado que expresa lo siguiente:
salvo que la protección de esta [la víctima] o de terceros requiera una persecución de oficio. Acá sí cabría analizar un supuesto de incompatibilidad, pues la persecución de oficio es una regla que se contrapone a la de perseguible exclusivamente por la víctima.
Pero esto no debe entenderse como una derogación del Art. 17, inc. 3° del CPP y que la lesión culposa ya no forma parte del catálogo de los hechos punibles de acción penal privada. La modificación introducida por la Ley 3440 en el Art. 113 inc. 2° del CP, solo autoriza al Ministerio Público a intervenir cuando se den los presupuestos de: protección a la víctima o protección a terceros. En los demás casos, la acción será ejercida exclusivamente por la víctima conforme a lo establecido en el Art. 17 del CPP.
V. Conclusiones
Si bien estoy convencido que el Art. 17 del CPP, tal como se halla vigente en la actualidad, requiere una urgente revisión, esto no significa que se aproveche cualquier ley, en este caso una que modifica el Código Penal, para corregir un error del Código Procesal.
En el desarrollo del presente trabajo se ha demostrado que la Ley 3440/08 no ha modificado las reglas de persecución penal de los artículos 141 y 157 del Código Penal, por tanto, no se puede hablar que es una ley posterior al Código Procesal Penal, más bien esas reglas son anteriores, ya que provienen de la Ley 1160/97 "Código Penal".
Igualmente se ha demostrado que la "acción penal privada" es un instituto jurídico distinto al de "instancia de la víctima", posición que se sustenta en la doctrina que informa a nuestro Orden Penal. Sobre esta base, no se puede predicar la incompatibilidad entre dichas figuras.
Si a esto le sumamos que el mismo legislador en la exposición de motivos de la Ley 3440/08 ha señalado que la modificación del Art. 17 del CPP es materia del Código Ritual y no del de Fondo, seguir hablando de una derogación tácita del catalogo del Art. 17 del CPP por parte de la Ley 3440/08 carece de sustento jurídico.
Solo el inciso 3° del Art. 17 del CPP ha sido objeto de una mínima modificación, al incluirse por la Ley 3440 unas excepciones que permitirían, en algunos casos de lesión culposa, la intervención del Ministerio Público.
Quienes sostienen que el art. 17 del Código Procesal Penal derogó al Código Penal en cuanto a la instancia de la víctima, y que al modificarse éste por la Ley 3440/08 derogó a su vez el catálogo del Art. 17 del Código de Forma, confunden a la Instancia de la víctima con la Acción penal privada.
Creemos que dicha confusión tiene su origen en el antiguo Código Penal de 1910-1914, el cual en su Art. 444 establecía: Los delitos cuya punición este Código establece expresamente que deban moverse a instancia del ofendido o querella de parte, son acción penal privada, todos los demás son de acción penal pública. Nótese cómo se equiparaba la instancia con la acción penal privada, esto tenía su correlato en la doctrina basada en aquél Código. También el vetusto Código de Procedimientos Penales de 1890 solo reconocía entre acción penal pública y acción penal privada.
Si bien esas eran las reglas vigentes en su época, Víctor B. Riquelme, en su anteproyecto de Código Procesal de la década del 50 del siglo pasado, ya claramente diferenciaba entre la Instancia de la víctima y la Acción privada.
Por tanto, no se entiende cómo en pleno siglo XXI, donde el acceso a la información actualizada sobre los diversos temas del quehacer jurídico es mucho más que fácil, se siga haciendo afirmaciones sin sustento en la doctrina y el derecho comparado que sirven como fuente a nuestro sistema penal vigente. A esto es lo que Zaffaroni llama insensateces intuicionistas condenables por vía del absurdo y que no dejan de ser un discurso jurídicamente hueco.
En nuestro país, en materia jurídica, el argumento de autoridad sigue prevaleciendo sobre la autoridad del argumento, por tanto, quienes gozan de aquella autoridad, deberían tener la suficiente honestidad intelectual para someterse, de vez en cuando, a unas pequeñas dosis de ciencia penal, actualizada conforme al derecho vigente en Paraguay desde 1998. Con esto, se podría contribuir enormemente en que la Justicia cuente con operadores mejor formados.
Se ha demostrado que la "acción penal privada" es un instituto jurídico distinto al de "instancia de la víctima", posición que se sustenta en la doctrina que informa a nuestro Orden Penal.
La INSTANCIA penal solo constituye un presupuesto de la acción penal pública, en tanto la acusación privada representa a la acusación pública por un sujeto particular.