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Tomando como base solo el diccionario de la Real Academia Española, el “secuestro” es: “Retener indebidamente a una persona para exigir dinero por su rescate, o para otros fines”. Si bien en la doctrina penal, siempre pueden hallarse matices, en general se coincide en que el secuestro es un hecho punible que se consuma cuando se produce la privación de libertad. Pero como esta puede perdurar en el tiempo, se lo clasifica entre los delitos permanentes. Los delitos se distinguen en permanentes e instantáneos, si se mantiene o solo se produce la situación contraria al derecho, respectivamente:
a) En los delitos permanentes el mantenimiento de la situación ilícita depende de la voluntad del autor, de modo que realiza el tipo no sólo el haber provocado la situación, sino también dejar que esta continúe (p. ej., privación de la libertad –art. 124 CP–, y violación de domicilio –art. 241–). El hecho punible que aquí, en cierto modo, se reitera continuamente, ya está “consumado” al producirse la situación ilícita y “termina” al dejársela sin efecto
b) En los delitos instantáneos (p.ej., Lesión 111; Daño 157;), el disvalor típico se agota con la producción de la situación ilegítima, de modo que el hecho está consumado y terminado al producirse el resultado típico.
Análisis del artículo 126 del Código Penal
Ahora bien, tomando ya en cuenta el Código Penal vigente, el “secuestro” merecería el siguiente análisis:
El bien jurídico protegido.
Todos los hechos punibles previstos en el Código Penal o en leyes especiales deben proteger alguno de los bienes jurídicos que la Constitución consagra; de lo contrario, serían normas que transgreden principios básicos de un estado de derecho, violando en consecuencia el art. 1 de la Carta Fundamental. Así nos revela Hassemer cuando afirma: “una prohibición de una conducta bajo amenaza penal que no pudiera remitirse a un bien jurídico sería terror de Estado”. En el pasado, nuestro país ha tenido tipos penales que no protegían bien jurídico alguno. Por ejemplo, la tristemente célebre Ley 294/55 castigaba con penas privativas de libertad la pertenencia al Partido Comunista o participar de alguna reunión de dicha agrupación. Sin duda que estas oscuras páginas deberían servir como ejemplo de que el sistema penal nunca más debería estar al servicio de quienes gobiernan, sino en función de la protección de bienes jurídicos de los ciudadanos.
Esto último no es el caso del secuestro, pues el artículo 126 del CP, que lo contiene, se encuentra entre los hechos punibles contra la libertad. Este, a su vez, es un bien jurídico reconocido expresamente por el primer párrafo del art. 9 de nuestra Constitución. Titular del bien jurídico “libertad” y, por ende, víctima de este tipo de delitos, puede ser cualquier persona, sin importar su pertenencia a partido político alguno, credo, raza o condición económica.
En el secuestro, la libertad protegida es la ambulatoria, entendida esta por la capacidad del ser humano de fijar por sí mismo su situación en el espacio físico, es decir, el derecho de un individuo a determinar en cada momento su situación espacial, bien quedándose en un determinado lugar o trasladándose a otro.
Tipo objetivo
Se entiende como “tipo objetivo” todos aquellos elementos señalados en la descripción contenida en la ley penal de la conducta hipotética conminada con sanción y que están fuera de la mente del autor. En el caso del “secuestro” (art. 126, inc. 1° CP) podrían identificarse los siguientes elementos de su tipo objetivo:
a) Se requiere un ser humano con una libertad ambulatoria relativa.
b) Como resultado, ese ser humano debe ser privado de la libertad ambulatoria relativa de la cual goza.
c) Debe haber un nexo causal entre el sujeto a) con la privación de la libertad de una persona distinta a él.
Por tanto, para afirmar que se han completado los elementos del tipo objetivo de un secuestro debe haber un individuo que ha sido impedido de disponer de su libertad ambulatoria, producto de una acción ejercida por otro sujeto.
Tipo subjetivo
El tipo subjetivo, a diferencia del objetivo e interpretando a contrario sensu a Jescheck y Weigend, debería entenderse como todo lo que está en el ámbito psíquico del autor.
En el caso particular del Secuestro se exige que el autor actué con “dolo”, esta conclusión se extrae de la lectura del art. 126, inc. 1°, conjuntamente con la regla general contenida en el art. 17 inc. 1°, ambos del CP.
En cuanto al “dolo”, si bien no está definido expresamente, puede claramente extraerse su significado interpretando a contrario sensu el art. 18 inc. 1 del CP. Así, el sujeto a quien se le atribuye el secuestro, deberá saber que una persona distinta a él tiene una libertad ambulatoria relativa, que la misma será privada y que él es la causa de esa privación de libertad.
Sin embargo, el análisis del tipo subjetivo del “secuestro” no se acaba con el “dolo”, pues justamente la característica que diferencia a la privación de libertad (art. 124 CP) del secuestro (art. 126 inc. 1°), es que en este se exige un elemento adicional al dolo. El elemento subjetivo adicional requerido en el “secuestro” es la intención de obtener un beneficio patrimonial u otra ventaja indebida. Pero resulta importante aclarar una cuestión: no hace falta que efectivamente se obtenga el beneficio, ni siquiera que se lo solicite. Solo se requiere que al momento de privar de la libertad, el autor tenga por finalidad obtenerlo.
Así, cuando se solicita el rescate, en realidad al menos ya debe ser analizada la concurrencia con el “secuestro” de una tentativa acabada de “extorsión” o “extorsión agravada” (arts. 185 y 186 CP) según el caso; y sí se consigue el beneficio solicitado ya se estaría ante la consumación de alguno de esos tipos penales.
Por tanto, para afirmar que una conducta es típica de secuestro, no bastará la privación de la libertad ambulatoria de una persona, con conocimiento y voluntad, sino también se requiere que al momento de privar de la libertad, el autor tenga por finalidad obtener un beneficio patrimonial u otra ventaja indebida.
¿Cuál es la sanción para el secuestro?
El tipo básico de “secuestro”, contenido en el art. 126 inc. 1° del CP, tiene con la reforma de la Ley 3440, un marco penal de 5 a 15 años de pena privativa de libertad. Sin embargo, dicho marco puede ser aumentado.
Circunstancias agravantes
En el inc. 2° del mismo artículo 126, el marco penal será de 5 a 20 años, si concurre un segundo elemento subjetivo adicional, que es cuando aparte de la motivación de obtener un beneficio, se tiene como finalidad causar la angustia de la víctima o de terceros.
Cuando se causaré la muerte, el inc. 3° prevé dos hipótesis: 1. Si ella se produce dolosamente, el marco penal es de 10 a 30 años de pena privativa de libertad, y 2. Si la muerte es producto de una conducta culposa, la pena privativa de libertad será de 10 a 20 años.
El inc. 4° establece que si conjuntamente con el secuestro se produce como resultado una lesión grave, el marco penal será de 8 a 20 años de pena privativa de libertad, siempre que la causación de aquella sea dolosa. En caso que el resultado adicional sea producto de una conducta culposa, la pena privativa de libertad será de 8 a 16 años.
Aparte de las sanciones señaladas en el artículo 126 del CP, no se debe perder de vista que, conjuntamente con el secuestro, pueden concurrir otros hechos punibles. Esto se denomina en la teoría del delito como “concursos”. El autor puede realizar varios tipos penales que no estén en relación de exclusión recíproca, de dos maneras: por un lado, ello puede suceder por medio de una misma acción; por otro lado, también por varias acciones independientes que, bajo ciertas circunstancias, estarán vinculadas entre sí solamente por el hecho de haber sido cometidas por el mismo autor. En la primera opción habrá entonces unidad de hecho –concurso ideal– y en la segunda pluralidad de hechos –concurso real–.
Sin importar el tipo de “concursos”, queda habilitada la aplicación del art. 70 del CP. En el inciso 2° de dicho articulo, se faculta –no es obligatorio– elevar la pena hasta la mitad superior del marco penal más grave.
Tal como vimos en el desarrollo del tipo subjetivo de secuestro, la solicitud de rescate a cambio de la liberación de la víctima no es la consumación de aquél, sino el último acto de ejecución de al menos una extorsión (185 CP). Por tanto, sin concurren un secuestro (126 inc. 1°) con una extorsión, en virtud al art. 70 inc. 2° del CP, podría construirse un marco penal de 5 a 22 años y 6 meses.
Si bien existe un “concurso aparente” entre el art. 124 inc. 1° con el art. 126, pues este incluye siempre a aquel, no lo hay con respecto al art. 124 inc. 2°, num. 1. Por tal motivo, en caso de que la privación de libertad supere una semana, habrá un “concurso real”, habilitando a la aplicación del art. 70; en cuanto al marco penal, será el mismo señalado en el párrafo anterior.
Circunstancias atenuantes
En el caso del inc. 5° se posibilita la atenuación facultativa, siempre y cuando la víctima sea puesta en libertad en su ámbito de vida por parte del autor. La misma se hará conforme al art. 67 del CP. Es decir, el marco penal del inc. 1° puede ser reducido a pena privativa de libertad de 2 años a 135 meses (11 años y 3 meses); en el caso del inc. 2° del art. 126 el marco penal será de 2 a 15 años.
El inc. 6° habilita a la atenuación facultativa cuando el participante colabore de forma eficaz para la liberación de la víctima o para probar la participación de los demás. El marco penal podrá ser reducido hasta la mitad. Con esto, si se tiene un tipo básico de “secuestro” del inc. 1°, se puede tener un marco penal de 2 años y 6 meses a 7 años y seis meses de pena privativa de libertad; en el caso del inc. 2° del artículo 126, el marco penal será de 5 a 10 años de pena privativa de libertad.
Participación
El secuestro es considerado un delito de ejecución complejo, difícilmente llevable a cabo por una sola persona –de hecho es el delito prototípico de las bandas–, por tanto, en la mayoría de los casos, se aplicarán las reglas contenidas en los artículos. 29 inc. 2°, 30 y 31 del Código Penal (coautoría, instigación y complicidad). Quien tiene el dominio del hecho deberá ser considerado autor o coautor (p.ej. los que privaron de la libertad y los que mantienen la situación). Los que convencieron a estos serán instigadores. Por otro lado, quienes carecen de dominio sobre que la persona esté libre o no, sólo serán cómplices (p. ej.: quien proporcionó solo el automóvil utilizado). En el caso de los autores, coautores e instigadores, el marco penal es el mismo. La complicidad sin embargo, se atenúa según el art. 67 del CP.
Ley 3440
“Que modifica varias disposiciones de la Ley N° 1160/97, Código Penal”
“Artículo 126. Secuestro.
1°._ El que con la intención de obtener para sí o para un tercero un beneficio patrimonial u otra ventaja indebida, privara a otro de su libertad, será castigado con pena privativa de libertad de cinco a quince años.
2°. La pena podrá ser aumentada hasta veinte años, cuando el autor actuara con la intención de causar la angustia de la víctima o de terceros.
3°. Cuando al realizar el secuestro el autor o partícipe:
1. matara a otro, la pena privativa de libertad será no menor de diez
2. causara la muerte por acción culposa, la pena privativa de libertad será de diez a veinte años.
4°. Cuando el resultado fuera una lesión grave en sentido del artículo 112, producida dolosamente, la pena privativa de libertad será de ocho a veinte años. Cuando este resultado fuera causado mediante una acción culposa, la pena privativa de libertad será de ocho a dieciséis años.
5°. Cuando el autor, renunciando a la ventaja pretendida, pusiera en libertad a la víctima en su ámbito de vida, la pena podrá ser atenuada con arreglo al artículo 67. Si la víctima hubiera regresado a su ámbito de vida por otras razones, será suficiente para aplicar la atenuación indicada, que el autor haya tratado de hacerlo voluntaria y seriamente.
6°. El que, habiendo participado con otros en la realización del hecho, luego colabore en forma eficaz en la liberación de la víctima o en la acreditación de la participación de los demás, podrá ser castigado con una pena privativa de libertad atenuada hasta la mitad del marco penal previsto”.