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Mucho se ha dicho sobre la responsabilidad de los legisladores de tan desvergonzada actitud para quienes, es de obviedad, la Constitución no cuenta. Se ha argumentado que son decisiones políticas, que al ser tales no pueden ser objeto de discusión en el seno del Poder Judicial, que sería una intromisión de un poder sobre el otro, por citar, como que siquiera podría encuadrarse la conducta personal de quienes participaron en ese atraco a la Constitución como ilícita. Temor a la dictadura de los jueces algunos.
El principio de la separación de los poderes y el necesario autorrespeto por parte de los tribunales de los límites constitucionales y legales de su competencia impone que en el ámbito de las facultades que le son privativas, con arreglo a lo prescripto por la CN, la función jurisdiccional de los jueces no trascienda al modo de ejercicio de tales atribuciones, puesto que, si así no fuere, se haría manifiesta la invasión del campo de las potestades propias de las demás autoridades de la Nación. En tal sentido es de tener muy presente. O sea, el límite de la facultad de revisión judicial se encuentra ubicado en el ejercicio regular de las funciones privativas de los poderes políticos del Estado.
Entiendo que aquello de que “…escapa a la competencia del Poder Judicial controlar el modo como los poderes políticos ejercitan las facultades que la Constitución les ha otorgado privativamente” hace al ámbito exclusivamente discrecional de su actuación en el marco de la superlegalidad constitucional y que es la de mayor peso. Lo expuesto es ya de por sí vieja doctrina que han esgrimido las Cortes de distintos países; la de la separación de los poderes y la prohibición de inmiscuirse en cuestiones privativas de los poderes. Sin embargo, existen atribuciones que si bien, por un lado, tienden a consolidar la independencia o separación de los poderes, las hay aquellas que procuran lograr el equilibrio de los poderes, y esto merced a la asistencia y vigilancia entre ellos. Es que, eso de lo privativo de ningún modo puede significar que irreparablemente pueda germinar de su naturaleza “privativa”, lisa y llanamente, la irreversibilidad judicial. Como bien se ha dicho, presentar una simetría entre “facultades privativas” y “facultades no justiciables”, no solo es errónea, sino que constituye un recurso fácil para resaltar un Poder Judicial más encerrado. Además, todo ordenamiento jurídico establece y señala normativamente una conducta debida y enuncia una sanción para el supuesto de incumplimiento de esa conducta, de forma tal que la coacción efectivizada objetivamente se constituye en elemento esencial de “lo jurídico”. El control judicial es básicamente un control de juridicidad constitucional y legal, por el cual los tribunales verifican si en el caso sub-examine se han cumplido. En la vida social hay actos regulados, cuya ejecución y eficacia están previstos por una norma jurídica y que se cumplen de acuerdo con lo que esa norma prescribe. Es cierto, la discrecionalidad y el arbitrio propio de los actos estatales, no es otra que un margen o espacio de independiente disposición. Asegura el legal y razonable ejercicio de sus legítimos derechos y potestades, pero también le fija dentro del marco jurídico los límites a las diversas dimensiones de sus actuaciones, pues si bien es cierto que invariablemente en ellos habrá aspectos discrecionales y de libre arbitrio, también es cierto que en manera alguna podrán ejercerse ilimitada o absolutamente. Admitir que las facultades privativas rechazarían por esa sola circunstancia el control jurisdiccional, esencial a la vigencia de la supremacía constitucional, aun cuando pudieran ser abiertamente violatorias al orden constitucional o legal, es a todas luces inaceptable y ostensiblemente aberrante. Aceptarlo consagraría y admitiría contextos verdaderamente provocadores en un Estado de derecho, pues es preciso acentuar que no se puede aceptar que haya facultades privativas que autoricen la violación de la legalidad constitucional.
Germán Bidart Campos ha manifestado que la retracción del control judicial en las cuestiones políticas importa una construcción defectuosa que tiene vigencia en nuestra constitución material por obra del derecho judicial derivado de la Corte Suprema. No juzgar las cuestiones políticas viola el derecho a la jurisdicción de la parte afectada, en cuanto le impide obtener una sentencia que resuelva la cuestión política propuesta o comprometida en la causa; asimismo implica también declinar el ejercicio pleno de la función de administrar justicia, impidiendo remediar la eventual inconstitucionalidad de las actividades que, por configurar cuestiones políticas, quedan exentas del control judicial, con lo cual la responsabilidad del Estado se esfuma pese a la infracción constitucional (BIDART CAMPOS, Germán, Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, Edit, Buenos Aires 1993, pp. 520/21).
Estimamos en definitiva justiciable, el ejercicio de facultades privativas por parte de cualquiera de los poderes, si no han respetado las normas jurídicas que lo rigen. Lo realmente definitorio es que una cuestión es justiciable, en todas las implicancias que afecten el “bloque de juridicidad”, los principios y la normatividad, constitucional, y esto acontecido con el bodrio incurrido al colmo de haber propiciado una suerte de frustración de la persecución penal al colmo de inmiscuirse en cuestiones netamente reservadas al Poder Judicial.