La problemática de la conducta de las partes en el proceso es y ha sido objeto de preocupación y tratamiento en todos los tiempos. Repulsa a la conciencia moral de los ciudadanos las innumerables conductas abusivas ejercidas por los abogados que ejercen, en particular, defensas en causas donde se dirimen conductas delictivas materializadas por funcionarios públicos que en ocasiones raya con el abuso de derecho y del proceso que los jueces no deben tolerar, ya que el ordenamiento les impone el deber de dirigir el procedimiento señalando los actos que desvirtúen las reglas o generen situaciones irregulares o de marcada anormalidad.
La recusación es un medio procesal cuyo objetivo es garantizar que las partes en juicio que tengan razones válidas para sospechar sobre la parcialidad de un juez, puedan alegarlas y conseguir que este deje de conocer del asunto. Presenta una naturaleza restrictiva y taxativa para evitar que su abuso se transforme en un ariete que –bajo la dispensa de las formas procesales– atente contra la independencia del Poder Judicial.
En tal razón, los Códigos de Procedimiento incluyen una serie de situaciones en las cuales el legislador considera que se colocan en peligro la imparcialidad e independencia del funcionario judicial siendo a cargo de quien recusa determinar cuál es la causal de impedimento que invoca, además, de proveer los elementos materiales probatorios que la sustentan.
El ejercicio masivo del instituto de la recusación desnaturaliza los propósitos y fines para los que fue concebido y ocasiona múltiples perjuicios a los justiciables, a la sociedad TODA. Crea un problema institucional que no cabe minimizar. Su efecto nocivo derivado afecta el apropiado funcionamiento del sistema de justicia, además de causar perjuicios a quienes circunstancialmente se ven compelidos a litigar. En el caso de los delitos contra el erario público, prescriben.
Ese ejercicio masivo conlleva dos abusos, ambos intolerables y que deben ser sancionados, del derecho y del proceso.
La más destacada doctrina ha señalado que el abuso de derecho es la situación que se produce cuando el titular de un derecho subjetivo actúa de modo tal que su conducta concuerda con la norma legal que concede la facultad, pero su ejercicio resulta contrario a la buena fe, la moral, las buenas costumbres o los fines sociales y económicos del Derecho. El abuso procesal es el ejercicio abusivo de los actos procesales regulares, válidos y eficaces que conformen el debido proceso, pretendiendo alterar su virtualidad. Es utilizar una facultad procesal con un destino distinto al previsto constitucionalmente.
Guillermo Borda afirmó que “...los derechos no pueden ser puestos al servicio de la malicia, de la voluntad de dañar al prójimo, de la mala fe; tienen un espíritu, que es la razón por la cual la ley los ha concedido... es evidentemente ilegítimo ejercerlos en contra de los fines que inspiraron la ley. El Derecho no puede amparar ese proceder inmoral”.
Entiendo que no puede admitirse que el acto abusivo ejecutado en el proceso esté comprendido en el mandato dado, mandato que sería nulo si tuviera un objeto inmoral por imperio del art. 299 del Código Civil por lo que debe juzgarse, que es el mandatario, el abogado, quien, al realizar el acto abusivo, ha extralimitado su poder, no responsabilizando por ello al mandante. En este caso la sanción debe imponerse al letrado ya que la razón de la sanción es la utilización antifuncional de las prerrogativas otorgadas en el caso concreto por la ley procesal.
* Josserand, Louis. Derecho Civil Tomo I. Volúmenes I y III. Traducción de Santiago Cunchillos y Monterola. Buenos Aires. Ed.: De Palma. 1975.
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