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Estas convenciones tienen un sistema de control de cumplimiento por parte del Estado, por tanto periódicamente deben rendir cuentas a los Comités de seguimiento de los mismos, teniendo actualmente “Observaciones Finales” –recomendaciones– relacionadas a la niñez institucionalizada, que el Estado debe cumplir. El comité examinó el informe de Paraguay en enero de 2010; los puntos 42 y 43 se refieren a niñez institucionalizada.
Asimismo, Paraguay es parte del sistema interamericano de derechos humanos, en el ámbito de la OEA, en el cual tenemos siete sentencias contra el Estado paraguayo ante la Corte Interamericana, a su vez, ante la instancia previa, la Comisión Interamericana, se han firmado una serie de “Acuerdos de Solución Amistosa”, figuras en las cuales el Estado asume su responsabilidad y se abre a un diálogo, tras el cual se compromete a determinadas acciones.
En este marco, el Estado paraguayo es responsable de las vulneraciones de derechos de las que son víctimas los niños y niñas institucionalizados, por tanto, una vez agotados por los recursos internos, estos podrían ser presentados ante el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, generando una nueva sentencia contra el Estado, lo cual demuestra que la doctrina de la protección integral y el principio “del interés superior del niño”, tan invocado, no son más que un discurso en el Estado paraguayo.
La República del Paraguay ha aceptado la competencia tanto de la Comisión como de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, mecanismo establecido por la OEA, a través del cual el Paraguay es pasible de ser sometido a un juicio sobre el incumplimiento de las dos primeras convenciones citadas, por lo cual, en caso de ser sancionado, podría acarrear consecuencias negativas en el ámbito internacional, desde multas pecuniarias hasta imposición de obligaciones relativas a la política en materia de institucionalización (o la falta de ella).
En este caso debe considerarse la participación que tendrían las personas a cargo de las instituciones afectadas “La Compasión” y “El Abrigo”, ya que estas deben realizar todas las acciones necesarias vinculadas a la educación y salud de los niños institucionalizados, quienes están a su cargo.
De este modo, no solo pueden tener responsabilidad penal por conductas activas (en el caso del maltrato de niños y adolescentes bajo tutela – Art. 134 del C.P. modificado por la Ley 3440/08), por la producción de resultados que alteren física y/o sicológicamente a la salud de los niños, sino también por conductas omisivas (Art. 117 del C.P.), pudiendo inclusive considerarse, dado el carácter de su función de dirección, los alcances de esta, y de los demás órganos intervinientes, la omisión de evitar un resultado, prevista en el Art. 15 del C.P.
El texto de la norma señala: “Artículo 15.- Omisión de evitar un resultado. Al que omita impedir un resultado descrito en el tipo legal de un hecho punible de acción, se aplicará la sanción prevista para este solo cuando:
1. exista un mandato jurídico que obligue al omitente a impedir tal resultado; y,
2. este mandato tenga la finalidad de proteger el bien jurídico amenazado de manera tan específica y directa que la omisión resulte, generalmente, tan grave como la producción activa del resultado.
Así, conforme a las normas establecidas en el Código de la Niñez y la Adolescencia, en sus Arts. 3, 4, y 13, mínimamente –además de ser considerados hogares municipales– se debe tener en cuenta que la situación de abrigo o institucionalización, y si en la práctica no existen otras intervenciones necesarias (padres ausentes), las autoridades son las únicas que tienen el dominio de la situación, en el sentido de exteriorizar la situación del niño/a, ya sea haciendo saber a las autoridades judiciales las necesidades básicas de estos (salud, educación, etc.), o implementando los mecanismos necesarios para que estás necesidades sean cubiertas de manera efectiva.
De esta manera, y de comprobarse que no fueron realizadas TODAS LAS ACCIONES necesarias para la cobertura de dichas necesidades, podría eventualmente concluirse que los hechos punibles de los cuales sean víctimas los niños institucionalizados, abarcarían no solo las acciones directas sino también las omisiones, situación que pondría a los presuntos omitentes al mismo nivel que los actores (de acción), conforme la norma penal invocada.
Las conductas penalmente relevantes son consideradas, conforme el Art. 14, inc. 1) del C.P., las acciones y las omisiones.
Es por ello que la doctrina penal denomina a esta figura “comisión por omisión”, dadas las características descriptas, por lo que el omitente, dada su posición de garante, podría ser pasible de las mismas penas que los actores (que accionan), cual es la del autor (pena principal descrita en el tipo base del hecho punible).
Ejemplo de manual sería la madre que deja de alimentar, ya sea amamantando o de otra forma a su hijo, no existiendo otra forma del recién nacido de recibir alimento sino que a través de la madre, y de esta forma el niño muere. Así, la madre comete homicidio por comisión por omisión u omisión impropia.
En el caso de la niña M., con problemas serios de la vista, existirían elementos suficientes sobre la existencia del tipo penal de lesión grave, previsto en el Art. 112, inc. 3) del C.P., el cual prevé un marco penal de hasta 10 años de pena privativa de libertad.
Igualmente, si el origen de la afección es congénito, o no es atribuible a la acción de una persona, la conducta de los responsables se inicia desde el momento en el cual no se realizaron los trámites necesarios, y URGENTES, para que esta afección sea atendida, y la intervención quirúrgica sea realizada. En caso de haber sido provocada, y esta provocación haya surgido en el marco de la institucionalización, entonces estamos ante una circunstancia que confirmaría una suerte de desatención y desidia grave, otro elemento más de omisión de atención a las condiciones en las cuales se desarrolla la vida de los niños institucionalizados.
Aspectos procesales – normas aplicables
Los hechos punibles señalados constituyen hechos punibles de acción penal pública, motivo por el cual el Ministerio Público se encuentra interviniendo de oficio, conforme al principio de legalidad establecido en el Art. 18 del C.P.P.**, rigiéndose por las reglas del procedimiento ordinario, con tres etapas (preparatoria, intermedia y juicio oral y público).
El fin de la apertura de la investigación y la etapa preparatoria en sí es la comprobación de un hecho delictuoso, la individualización de autores o partícipes, recolección de elementos probatorios y la verificación de las condiciones personales, antecedentes y estado síquico del imputado, conforme al Art. 279 del C.P.P.***
No existen en los tipos penales señalados requisitos de elementos que deban ser dilucidados en otros juicios extrapenales, es decir, no existe una cuestión prejudicial necesaria, motivo por el cual no puede depender la apertura de una investigación penal de las resultas de los juicios en el fuero de la niñez.
El sistema de la Niñez y la Adolescencia busca la protección integral de los niños y adolescentes que son víctimas en estos hechos punibles, sin embargo, el proceso penal debe comprobar la existencia de estos, y una vez logrado ello, buscar la sanción para los autores o partícipes.
Toda persona que tenga conocimiento de un hecho punible de acción penal pública puede denunciarlo a la Policía Nacional o Fiscalía, pero están obligados quienes por su condición de funcionarios públicos tengan conocimiento de la comisión de estos hechos. (Art. 286 del C.P.P.)*
* Art. 286. OBLIGACIÓN DE DENUNCIAR. Tendrán obligación de denunciar los hechos punibles de acción pública: 1) los funcionarios y empleados públicos que conozcan el hecho en ejercicio de sus funciones;
**Art. 18. LEGALIDAD. El Ministerio Público estará obligado a promover la acción penal pública de los hechos punibles que lleguen a su conocimiento, siempre que hayan suficientes indicios fácticos de la existencia de los mismos. Cuando sean admisibles, se aplicarán los criterios de oportunidad establecidos en este código.
*** Art. 279. FINALIDAD. La etapa preparatoria tendrá por objeto comprobar, mediante las diligencias conducentes al descubrimiento de la verdad, la existencia de hecho delictuoso, individualizar a los autores y particulares, recolectar los elementos probatorios que permitan fundar, en su caso, la acusación fiscal o del querellante así como la defensa del imputado, y verificar las condiciones personales, antecedentes y estado psíquico del imputado.